Ce n’est pas uniquement dans l'industrie automobile que les modèles d'agents ou d'agences connaissent actuellement une conjoncture. De plus en plus de fabricants confient – tous secteurs confondus – la distribution de leurs produits à des agents ou prévoient de le faire dans les années à venir. Ces modèles présentent un grand avantage du point de vue des commettants : ils bénéficient d’une plus grande influence sur la conception et le respect de leur système de distribution ainsi que sur le niveau de prix de leurs biens et services et permettent une plus grande proximité avec le client final.
Ces avantages ont toutefois un coût. En règle générale, les commettants supportent non seulement un risque économique nettement plus élevé dans les modèles d'agence (par exemple en cas de défaut de paiement du client), mais ils présentent également des défis en matière de conformité avec le droit antitrust, dont le non-respect peut rapidement devenir très onéreux.
Cet article n’est pas une lettre d’adieu au modèle d'agence. Il s'agit plutôt d'un aperçu des principaux scénarios de responsabilité dont les commettants doivent tenir compte afin de minimiser le risque de non-conformité avec le droit de la concurrence lorsqu'ils font appel à des intermédiaires.

Qui veut un contrôle total doit également prendre des risques

Celui qui met en œuvre un modèle d'agent commercial ou d'agence souhaite généralement contrôler davantage la manière dont ses biens ou ses services sont vendus afin d'être plus proche du client final et, en outre, de pouvoir déterminer le respect d'un certain niveau de prix sur le marché. Cela implique généralement des directives strictes pour les agents concernant les zones de distribution, les groupes de clients, la présentation des marchandises et les prix de vente.

Ce contrôle étroit des intermédiaires présuppose toutefois qu'ils ne courent aucun risque économique ou seulement des risques très insignifiants, en ce qui concerne la vente des biens contractuels au sein de l'UE. Ce n'est qu'à cette condition que le droit européen de la concurrence permet au commettant d'exercer une influence illimitée sur la stratégie commerciale et tarifaire de ses agents. Le droit antitrust européen considère uniquement dans ce cas que l'agent n'agit plus en tant que distributeur indépendant, mais en tant que « prolongement » du commettant sur le marché, – avec pour conséquence que l'interdiction des ententes ne s'applique pas en ce qui concerne la vente des biens et services du commettant (dit « privilège de l’agent »).

L'intitulé du contrat n'a ici aucune importance. Le seul facteur déterminant est que le partenaire de distribution ne supporte aucun risque économique lors de la vente des biens contractuels. La non-application de l’interdiction des ententes vaut également pour un modèle de commission dans lequel le partenaire de distribution vend les marchandises en son nom propre, mais pour le compte du commettant.

Concrètement, les commettants doivent assumer les risques suivants pour que le « privilège de l'agent » s'applique :

• les risques spécifiques au contrat, directement liés à la vente des biens ou services contractuels. Par exemple, le commettant doit prendre en charge le financement des stocks ou le risque de ducroire des clients finaux. En outre, l'agent ne doit pas participer aux frais (y compris les frais de transport) liés à la livraison ou à l'achat des biens contractuels, à moins que le commettant ne rembourse ces frais.
• Les risques concernant les investissements spécifiques au marché : il s'agit des investissements nécessaires à l’exercice par l’agent de son activité pour le compte du commettant. Il en résulte que l'agent ne peut pas être obligé, directement ou indirectement, d'investir dans des activités de promotion des ventes. Par exemple, le commettant doit financer seul l'intégralité des dépenses publicitaires ou des activités de publicité ou de promotion des ventes relatives aux biens ou services contractuels, ou rembourser intégralement ces frais à l'agent. L'agent ne doit pas non plus prendre en charge les coûts liés aux équipements, aux locaux, à la formation du personnel ou aux logiciels spécifiques au contrat.
• En ce qui concerne les risques liés à d'autres activités en rapport avec la vente des biens ou services contractuels, le commettant ne peut, entre autres, pas obliger son agent à effectuer la livraison des biens contractuels à ses propres frais.

Il faut donc toujours soigneusement évaluer les intérêts (économiques) en présence pour savoir s’il est judicieux pour le commettant d’assumer les risques susmentionnés en échange du contrôle total de la distribution de ses marchandises. Si l'intermédiaire ne supporte qu'un ou plusieurs des risques susmentionnés, le commettant ne peut plus invoquer le « privilège de l'agent » prévu par le droit antitrust. Par conséquent, l'imposition de prix de revente, par exemple, serait considérée comme une infraction grave à l'interdiction des ententes, généralement sanctionnée par des amendes élevées de lapart des autorités de concurrence européennes (interdiction des prix de vente imposés). Dans ce cas, il ne serait plus possible non plus d'imposer des directives et des restrictions en matière de distribution dans certains territoires ou à certains groupes de clients (par exemple des accords d'exclusivité). Les contrats d'agence qui ne sont pas soigneusement rédigés peuvent donc rapidement devenir un piège financier.

Attention aux modèles parallèles d'agence et de distribution

La prudence est également de mise lorsque des partenaires de distribution agissent parallèlement pour un fournisseur en tant qu'intermédiaire dans le modèle d'agence et en tant que distributeur indépendant. Cette situation est fréquente dans l'industrie automobile : le distributeur distribue les nouveaux modèles électriques par le biais d'un contrat d'agence sur la base d'une commission, les modèles à combustion par le biais de la distribution indépendante classique. Cela ne pose généralement pas de problème majeur si, comme dans le cas des voitures électriques, les produits vendus par l'intermédiaire d'une agence sont dotés de fonctions différentes ou supplémentaires ou ont d’autres caractéristiques. Toutefois, si les produits ou les services du modèle de l'agence ne peuvent pas être suffisamment différenciés de ceux distribués par le modèle classique de distribution, les frontières entre les modèles de l'agence et de distribution risquent de s'estomper. Par exemple, le distributeur risque alors de s'aligner de plus en plus sur la structure de prix imposée par le commettant dans le modèle d'agence et de ne plus fixer librement les prix des biens qu'il vend en tant que distributeur indépendant.

Si, de cette manière, la distribution par agence « contamine » la distribution indépendante, cela peut parfois faire tomber le privilège de l'agent commercial dans la distribution par agence – avec toutes les conséquences mentionnées ci-dessus. Dans le cas de structures de distribution mixtes, il convient donc de veiller à ce que les produits, activités et risques couverts par le contrat d'agence puissent être clairement distingués de ceux couverts par le contrat de distribution.

Risque de responsabilité du commettant en cas d'infraction au droit des ententes commise par l'intermédiaire

Si un intermédiaire est intégré dans la sphère d'activité du commettant en tant que « prolongement » de celui-ci, parce qu'il n'assume pas de risques économiques propres dans la vente des biens contractuels, le commettant peut certes déterminer lui-même dans une large mesure la stratégie commerciale et tarifaire de son partenaire de distribution – contrairement à ce qui se passe pour les distributeurs indépendants. Toutefois, du point de vue du droit antitrust européen, cela a une autre conséquence : le commettant et l'intermédiaire peuvent alors former une « unité économique » en raison de leurs liens étroits.

Cette situation peut être problématique du point de vue de la conformité si l'intermédiaire ne respecte pas le droit de la concurrence et conclut par exemple des ententes illégales sur les prix ou une répartition de marché avec un concurrent de son commettant. Selon une jurisprudence constante des juridictions européennes, le comportement anticoncurrentiel fautif de l'intermédiaire dépendant est imputé au commettant comme s'il avait agi lui-même – indépendamment du fait que le commettant ait eu connaissance des activités illicites de son distributeur. En conséquence, des sanctions telles que des amendes peuvent être prononcées directement à l'encontre du commettant sur la base du droit européen de la concurrence.

Les commettants (potentiels) doivent donc être conscients que l'intégration étroite d’agents dans leur propre système de distribution pose des exigences accrues en matière de surveillance de ces intermédiaires. En cas de doute, le commettant ne peut pas se prévaloir d'une prétendue ignorance des comportements illégaux des intermédiaires. Les agents commerciaux et les agents devraient donc être intégrés (techniquement et sur le fond) dans le système de conformité interne de l'entreprise au même titre que les propres filiales et salariés. Cela implique également des formations régulières en matière de droit des ententes. En outre, l'intégration d'un code de conduite obligatoire en matière de droit de la concurrence dans les contrats de distribution est une solution à privilégier.

Risques de responsabilité liés à l'échange d'informations

Il existe également un risque accru de conformité avec le droit des cartels lorsque les intermédiaires de distribution travaillent pour plusieurs commettants sur le même marché. Cela devient particulièrement problématique lorsque des informations commerciales sensibles du point de vue de la concurrence sont échangées entre les commettants par le biais de l'intermédiaire. Il s'agit alors d'une situationdite "hub and spoke". Pour le dire de façon imagée, les commettants sont les rayons d'une roue qui sont reliés entre eux par le moyeu de la roue – l'intermédiaire de distribution.

Si un intermédiaire transmet des informations sensibles de l'un de ses commettants à un autre commettant (par exemple des augmentations de prix à venir), cet échange indirect d'informations peut enfreindre le droit antitrust. Dans ce cas, non seulement l'intermédiaire de distribution, mais aussi les commettants peuvent être sanctionnés, par exemple par des d'amendes. Une sanction touchera en particulier les commettants si l'agent a transmis les informations sensibles en matière de concurrence avec l'approbation et la connaissance des commettants. Toutefois, il existe également un risque de responsabilité pour les commettants lorsque ceux-ci auraient pu raisonnablement prévoir que leurs informations sensibles seraient divulguées par l'intermédiaire du distributeur commun.

Mesures visant à réduire les risques liés au droit antitrust

Afin de minimiser les risques liés au droit de la concurrence, il convient donc de conclure, à titre préventif, des accords de confidentialité avec les intermédiaires de distribution qui contiennent des directives claires concernant les relations avec les partenaires de distribution des concurrents et qui interdisent et sanctionnent les prises de contact anticoncurrentielles avec les concurrents (par exemple via la transmission de données et d'informations confidentielles du commettant à des tiers). Il convient également d'envisager d'associer étroitement les intermédiaires de distribution au programme de conformité au droit de la concurrence du commettant.

Si un commettant prend connaissance d'un comportement anticoncurrentiel de son intermédiaire ou s'il existe des indices d'un tel comportement, le commettant ne doit en aucun cas rester passif ou croire que tout est réglé par la signature d'un accord de confidentialité. En cas de violation, il n'offre pas une protection à 100 % contre la responsabilité propre du commettant. Au contraire, compte tenu du risque élevé de responsabilité pour les commettants, il convient de prendre des mesures proactives afin de traiter le cas suspect et de mettre immédiatement fin à tout comportement contraire au droit de la concurrence. Selon la gravité de l'infraction, une demande de clémence auprès de l'autorité de concurrence compétente peut également être envisagée.

Retour à la vue d'ensemble