Was gilt nach dem Ende der flächendeckenden 3G-Regelung am Arbeitsplatz und der Homeoffice-Pflicht?

Stand: 17.02.2022

Bis zum 19. März 2022 gilt aufgrund der Regelung in § 28b Infektionsschutzgesetz („IfSG“) in Deutschland flächendeckend noch die sog. betriebliche 3G-Regelung und die Homeoffice-Pflicht: Arbeitnehmer müssen bekanntlich einen Impf- oder Genesenen-Nachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Corona-Test mitführen, wenn sie ihre Arbeitsstätte betreten. Arbeitgeber sind angehalten, dies zu kontrollieren und die Kontrollen zu dokumentieren. Ebenso hat der Arbeitgeber den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Arbeitnehmer haben das Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

Nach den gestern beschlossenen Regelungen sollen in einem letzten Schritt alle tiefgreifenden Schutzmaßnahmen entfallen. Damit läuft nach aktuellem Kenntnisstand mit Wirkung zum Ablauf des 19. März 2022 sowohl die Homeoffice-Pflicht als auch die flächendeckende, betriebliche 3G-Regelung aus. Nur im Rahmen niedrigschwelliger Basisschutzmaßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens und zum Schutz vulnerabler Gruppen soll für die Dauer weiterer drei Monate in bestimmten Bereichen die Nachweisführung des Impf-, Genesenen- und Teststatus’ verpflichtend sein. Hierzu ist bereits ein Gesetzgebungsverfahren in Vorbereitung, das noch vor Ablauf der aktuellen Regelungen am 19. März 2022 abgeschlossen sein soll. Wenn es damit – wie aktuell offensichtlich beabsichtigt – tatsächlich spätestens nach Ablauf von weiteren drei Monaten zum Ende der flächendeckenden, betrieblichen 3G-Regelung kommt, wird dies viele Arbeitgeber vor die Frage stellen, welche betrieblichen Maßnahmen ergriffen werden können oder gar müssen.

Aufrechterhaltung der betrieblichen Zugangsbeschränkungen

Können Arbeitgeber von sich aus über den 19. März 2022 hinaus weiter die 3G-Regelung für den Betrieb weiter anordnen – sofern die Pflicht zur Nachweisführung des Impf-, Genesenen- und Teststatus’ für den Betrieb tatsächlich entfällt? Hierfür spricht, dass der Arbeitgeber selbstverständlich das Hausrecht über den Betrieb innehat. Allerdings ist die einseitige Anordnung der Fortsetzung der betrieblichen 3G-Regelung nicht unproblematisch.

Es wird wieder zwischen der Statuskontrolle und der Testpflicht differenziert werden müssen: Arbeitgeber werden eine tägliche Testung als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb sicherlich anordnen können. Die Kontrolle des Impf- oder Genesenenstatus wird allerdings mit Wegfall der datenschutzrechtlichen Eingriffsgrundlage des § 28b IfSG aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht länger zulässig sein. Auch nach Inkrafttreten des § 28b IfSG bestand außerhalb der Pflege- und Heilbranche kein vollumfängliches Auskunfts- und Fragerecht des Arbeitgebers über den Impf- bzw. Genesenenstatus der Arbeitnehmer.

So hat die Datenschutzkonferenz am 19. Oktober 2021 in ihrem Beschluss zum Impfstatus nochmals explizit daraufhin hingewiesen, dass Arbeitgeber ohne ausdrückliche Rechtsgrundlage den Impfstatus der Beschäftigten nicht verarbeiten dürfen. Zu dieser Ausgangslage wird es mit Außerkrafttreten des § 28b IfSG erneut kommen, sodass die Abfrage des Status aus datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten bereits ausgeschlossen ist. Verstößt der Arbeitgeber hiergegen, drohen ihm erhebliche Bußgelder und Schadensersatzforderungen.

Jede Maßnahme des Arbeitgebers gegenüber Arbeitnehmern, die ab dem 20. März 2022 wieder rechtmäßig den Nachweis über den Impf- bzw. Genesenenstatus verweigern, verstößt gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Entstehen dem Arbeitnehmer dadurch Nachteile, ist der Arbeitgeber zum Ersatz verpflichtet (z. B. Annahmeverszugslohn gem. § 615 S.1 BGB).

Löschpflicht der kontrollierten und dokumentierten Daten

Auch auf die bereits kontrollierten und dokumentierten Beschäftigtendaten zum Impf- bzw. Genesenenstatus wird der Arbeitgeber nicht länger zurückgreifen können. Diese wären mit dem Außerkrafttreten der Regelung des § 28b Abs. 3 S. 9 IfSG und dem Ende der 3G-Kontrollpflicht nach aktuellem Stand mit Ablauf des 19.3.2022 zu löschen.

Verpflichtende Corona-Tests als Zugangsbeschränkung

Zum Schutz vor Ansteckungen im Betrieb können Arbeitgeber aufgrund des Hausrechts – unter Beachtung etwaiger Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates – neben den bekannten Hygienemaßnahmen auch Corona-Tests als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb anordnen (§ 618 BGB, § 3 Abs. 1 ArbSchG; vgl. dazu auch ArbG Offenbach, Urteil vom 3.2.2021 – 4 Ga 1/21).

Der Arbeitgeber muss allerdings für die Kosten der Test aufkommen und Testungen auch während der Arbeitszeit ermöglichen.

Es sprechen gute Gründe dafür, insofern auch von einer Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers gem. § 241 Abs. 2 BGB auszugehen. Bei einer unberechtigten Weigerung riskiert der Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung nicht erbringen zu können. Damit bestünde kein Anspruch auf Lohn.

Homeoffice

Obwohl die MPK sich darauf verständigt hat, dass die verpflichtende Homeoffice-Regelung gem. § 28b Abs. 4 IfSG mit Ablauf seiner Befristung am 19. März 2022 entfällt, haben sich Bund und Länder darauf geeinigt, dass Arbeitgeber auch weiterhin im Einvernehmen mit den Beschäftigten die Arbeit im Homeoffice anbieten können. Das gilt, wenn keine betrieblichen Gründe entgegenstehen und dies im Interesse des betrieblichen Infektionsschutzes liegt. Insbesondere wird hierbei auf eine Tätigkeit in Großraumbüros Bezug genommen. Für Beschäftigte in Großraumbüros sind Arbeitgeber allein aus Gründen des Gesundheitsschutzes nach wie vor gut beraten, wohlwollend Homeoffice-Regelungen vorzusehen.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates

Ohne gesetzliche Grundlage sind bei der Anordnung von Zugangsbeschränkungen zum Betrieb über den 19. März 2022 hinaus die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu wahren.

So kommt bei der Einführung verpflichtender Corona-Tests als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb jedenfalls das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs.1 Nr. 1 und Nr. 7 BetrVG in Betracht. Auch bei der Einführung von Homeoffice-Regelungen ist das nun nicht mehr ganz neue Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG zu berücksichtigen.

Wollen Arbeitgeber auch nach dem 19. März 2022 die aktuell noch flächendeckend gesetzlich geltenden Regelungen – soweit überhaupt zulässig – zur Anwendung bringen, sollten daher zeitnah Gespräche mit dem jeweils zuständigen Betriebsrat geführt werden.

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