Kartellrecht als Spielverderber für Nachhaltigkeitsinitiativen?

Nachhaltiges Wirtschaften ist alternativlos: Die EU will mit ihrem „Green Deal“ bis zum Jahr 2050 Klimaneutralität erreicht haben. Effektiv sind Nachhaltigkeitsinitiativen, wenn sie eine möglichst breite Akzeptanz in der jeweiligen Branche finden. Dazu müssen Unternehmen zusammenarbeiten und sich auf einheitliche Standards festlegen. Das wirft kartellrechtliche Fragen auf: Wie eng dürfen Wettbewerber zusammenarbeiten? Wann sind die „roten Linien“ überschritten? Darf man zum Wohle der Umwelt vielleicht sogar ein Kartell schmieden?

Dilemma: Zusammenarbeit im Sinne der Nachhaltigkeit nicht unproblematisch

Die Entscheidung schlug ein wie eine Bombe: Die EU-Kommission verdonnerte fünf große deutschen Automobilhersteller zu einer Bußgeldzahlung in Höhe von insgesamt 875 Mio. Euro. Sie hatten sich über eine Technologie abgesprochen, mit der sich die schädlichen Emissionen über die Vorgaben der EU-Abgasnormen hinaus reduzieren ließen. Konkret legten die Hersteller die Größen der AdBlue-Tanks und die Reichweiten fest und erreichten ein gemeinsames Verständnis zum erwartenden AdBlue-Verbrauch. Nach Ansicht der EU-Kommission stellte das eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar, weil die Hersteller es unterlassen hatten, das volle Potenzial dieser Technologie zu nutzen.

Diese Einschätzung traf nicht nur einen Teil der bebußten Automobilhersteller unvorbereitet. Schließlich handelte es sich hier nicht um ein klassisches Preis- oder Kundenkartell, sondern um eine Koordinierung technischer Parameter einer umweltschonenden Technologie. Aus Nachhaltigkeitsgründen schien die Kooperation der Autobauer grundsätzlich begrüßenswert – so dachte man jedenfalls.

Die EU Kommission hat mit ihrer Entscheidung klargestellt, dass nicht nur der Preis- und Kundenwettbewerb, sondern auch der Technologie- und Innovationswettbewerb vom Kartellrecht geschützt wird. Absprachen über Technik-, Umwelt- oder sonstige Nachhaltigkeitsstandards können – selbst wenn sie mit redlicher Absicht erfolgen – daher für den Wettbewerb genauso schädlich sein wie die Koordinierung von Preisen, Produktionsvolumina oder Kunden.

Die Entscheidung der EU-Kommission steht stellvertretend für die Situation, in der sich viele Unternehmen wiederfinden: Einerseits wird von ihnen nachhaltigeres Wirtschaften erwartet. Andererseits sind dafür teilweise erhebliche Investitionen erforderlich, die zu Wettbewerbsnachteilen führen können – jedenfalls dann, wenn nicht der Großteil der Branche mitzieht.

Dieses Dilemma führt zu einer hohen Rechtsunsicherheit bei Unternehmen und Branchenverbänden. Grundsätzlich müssen sie im Rahmen der Selbsteinschätzung nämlich abwägen, ob eine Kooperation mit Wettbewerbern kartellrechtlich zulässig ist oder nicht.

Neue Horizontal-Leitlinien der EU Kommission

Der Entwurf der sich derzeit in Überarbeitung befindenden Horizontal-Leitlinien der EU Kommission sieht daher ein eigenes Kapitel zu Nachhaltigkeitskooperationen vor. Es soll Unternehmen Hilfestellung bei der kartellrechtlichen Bewertung von Nachhaltigkeitskooperationen geben.

Als kartellrechtlich unbedenklich wertet die Kommission solche Vereinbarungen, die keine Wettbewerbsparameter (Preis, Menge, Qualität, Auswahl oder Innovation) betreffen. Darunter fallen z.B. Vereinbarungen über die Errichtung gemeinsamer Datenbanken mit Informationen über Lieferanten, die über nachhaltige Wertschöpfungsketten verfügen.

Unterwerfen sich Wettbewerber jedoch gemeinsamen „Nachhaltigkeitsstandards“ z.B. bei der Produktion oder beim Einkauf, kann der Anwendungsbereich des Kartellverbots dagegen eröffnet sein. Die Kommission sieht für die Beurteilung dieser Fälle eine neue „Soft Safe Harbour“ Regel vor. Danach soll ein gemeinsamer Nachhaltigkeitsstandard in der Regel nicht unter das Kartellverbot fallen, wenn die folgenden sieben Bedingungen kumulativ erfüllt sind:

• das Verfahren zur Entwicklung des Nachhaltigkeitsstandards ist transparent und alle interessierten Wettbewerber können sich am Entwicklungsprozess beteiligen;
• das Nachhaltigkeitskonzept darf Unternehmen, die sich nicht an dem Standard beteiligen wollen, nicht zur Einhaltung des Standards verpflichten;
• Unternehmen muss es freistehen, für sich einen höheren Nachhaltigkeitsstandard festzulegen als den, der mit den anderen Vertragsparteien vereinbart wurde;
• die Parteien des Nachhaltigkeitsstandards tauschen keine wirtschaftlich sensiblen Informationen aus, es sei denn diese sind für die Entwicklung, die Annahme oder die Änderung des Standards erforderlich;
• ein effektiver und diskriminierungsfreier Zugang zu den Ergebnissen des gemeinsamen Standardverfahrens ist gewährleistet; darüber hinaus muss u.a. ein diskriminierungsfreier Zugang zu den Anforderungen und Bedingungen für den Erhalt eines vereinbarten Gütesiegels gewährleistet sein;
• der Nachhaltigkeitsstandard sollte nicht zu einem erheblichen Preisanstieg oder einer erheblichen Einschränkung der Auswahl an Produkten führen und
• sollte es ein Überwachungssystem geben, um sicherzustellen, dass die Unternehmen, die den Nachhaltigkeitsstandard übernehmen, die Anforderungen des Standards auch tatsächlich erfüllen.

Hilfestellung durch die nationalen Kartellbehörden

Auch nationale Kartellbehörden haben Leitlinien veröffentlicht, die Unternehmen Hilfestellung bei der Beurteilung der kartellrechtlichen Vereinbarkeit von Nachhaltigkeitskooperationen bieten sollen.

Solche Leitlinien hat u. a. die niederländische Kartellbehörde vorgelegt. Ihre Leitlinien erläutern, welche Nachhaltigkeitsvereinbarungen zulässig sind und wie sie in der Praxis mit Fragen zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen umgeht. Auch die britische und griechische Kartellbehörde haben ihrerseits Richtlinien zur Beurteilung der Vereinbarkeit von Nachhaltigkeitsvereinbarungen mit dem Wettbewerbsrecht veröffentlicht.

Auch das Bundeskartellamt hat in einem Konzeptpapier und einigen Fallberichten erste Leitplanken für die Beurteilung von Nachhaltigkeitsinitiativen zwischen Wettbewerbern festgelegt: Danach fallen Kooperationen, die Gemeinwohlziele verfolgen, oftmals schon nicht unter das Kartellverbot, wenn sie für den Verbraucher eine Erweiterung der Auswahlmöglichkeiten schaffen und nicht mit einer Koordinierung von sensiblen Wettbewerbsparametern wie Preisen und Produktion verbunden sind. Bei der Nachhaltigkeitsinitiative Fairtrade hat das Bundeskartellamt von seinem behördlichen Aufgreifermessens keinen Gebrauch gemacht. Ebenfalls keine wettbewerblichen Bedenken hatte das Bundeskartellamt hinsichtlich einer freiwilligen Selbstverpflichtung des Lebensmitteleinzelhandels zu gemeinsamen Standards zu Löhnen im Bananensektor. Für einen Übergangszeitraum bis 2024 ebenfalls toleriert hat das Amt eine Initiative des QM-Milch e.V. Danach sollen Mehrkosten für die Einhaltung von Tierwohl-Kriterien durch einen „Tierwohlaufschlag“ finanziert werden.

Dagegen hat die Kartellbehörde einer anderen Initiative von Milcherzeugern im Agrardialog Milch die Grenzen des Möglichen aufgezeigt: Ein geplantes abgestimmtes Finanzierungskonzept zu Gunsten der Rohmilcherzeuger wurde als unzulässige Preisabsprache eingestuft, da es – so das Bundeskartellamt – vornehmlich einem höheren Einkommensniveau der Milcherzeuger und weniger Nachhaltigkeitsaspekten dienen sollte. Auch bei der seit 2014 bestehenden Initiative Tierwohl sah das Bundeskartellamt Nachbesserungsbedarf. Die Vereinbarung des LEH über einen einheitlichen Aufpreis zugunsten des Tierwohls hatte das Amt für eine Übergangsphase zwar toleriert. Vor dem Hintergrund der zwischenzeitlichen Etablierung und hohen Verbreitungsgrades des Labels sowie der Existenz von Konkurrenzlabeln ohne verbindliche Preiselement hat die Initiative den einheitlichen Aufpreis auf Druck des Bundeskartellamts mittlerweile durch ein wettbewerbsverträglicheres Empfehlungssystem ersetzt.

Das zeigt: Der „Teufel“ steckt – wie so oft – im Detail und der individuelle Kontakt zur Kartellbehörde kann oft zielführend sein.

Neue Sonderregel für den Agrarbereich

Seit Inkrafttreten von Artikel 210a der Verordnung über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse am 7. Dezember 2021 gilt im Agrarbereich auf europäischer Ebene eine neue Sonderregel für die kartellrechtliche Beurteilung von Nachhaltigkeitsinitiativen. Demnach werden unter bestimmten Voraussetzungen Kartellrechtsausnahmen für Nachhaltigkeitsinitiativen unter Beteiligung von landwirtschaftlichen Erzeugern möglich. Nicht von der neuen Ausnahme umfasst sind Preisabsprachen, die nicht darauf abzielen, einen höheren Nachhaltigkeitsstandard anzuwenden, als er durch europäisches oder nationales Recht vorgeschrieben ist.

Nichtdestotrotz erweitert die neue Vorschrift den Spielraum für Nachhaltigkeitsinitiativen zwischen landwirtschaftlichen Erzeugern und entlang der gesamten Lieferkette deutlich. Das zeigt auch die bereits genannte Initiative des QM-Milch e.V., bei der das Bundeskartellamt von seinem Aufgreifermessen auch wegen der Regelung des Art. 210a GMO keinen Gebrauch gemacht hat. 

Kriterien für nicht-wettbewerbsbeschränkende Nachhaltigkeitskooperationen

Zusammenfassend lassen sich aus den verschiedenen Nachhaltigkeitspapieren der Kartellbehörden Kriterien herausdestillieren, bei deren Vorliegen bereits eine Wettbewerbsbeschränkung eher fernliegend sein dürfte:

• Die Kooperation führt nicht zu einer Angleichung oder Vereinheitlichung von Einkaufs- und/oder Absatzpreisen von Produkten und Dienstleistungen bzw. der Produktion.
• Die Teilnahme an der Nachhaltigkeitsinitiative ist freiwillig, diskriminierungsfrei (z. B. ohne Benachteiligung kleinerer Unternehmen) und nicht-exklusiv. Auch muss ein diskriminierungsfreier Zugang zur Initiative gewährleistet sein.
• Es besteht Transparenz über die Nachhaltigkeitsstandards, so dass sich jeder, einschließlich der Verbraucher, informieren kann.
• Jedes Unternehmen darf frei entscheiden, welchen Zertifizierer es für die Kontrolle der Umsetzung des Standards wählt.
• Es muss sichergestellt werden, dass zwischen Wettbewerbern keine wettbewerbsrelevanten Informationen ausgetauscht werden bzw. der Austausch auf das Erforderliche beschränkt wird.
• Die Kooperation muss Nachhaltigkeitsaspekte fördern und darf nicht nur allgemeinen wirtschaftlichen Zielen der beteiligten Unternehmen dienen. So genügt es z. B. nicht, wenn, wie im Falle der Rohmilcherzeuger, eine Preiserhöhung lediglich der Kostendeckung auf der Produzentenseite dienen soll.

Rechtfertigungsmöglichkeiten einer wettbewerbsbeschränkenden Nachhaltigkeitskooperation

Aber auch wenn Nachhaltigkeitsinitiativen (potenziell) wettbewerbsbeschränkenden Charakter haben, z. B. indem sich die Kooperationspartner über Produktionsvolumina abstimmen, muss damit nicht gleich die kartellrechtliche Unzulässigkeit einhergehen. Das europäische Kartellrecht sowie alle nationalen Kartellrechtsregime der EU-Mitgliedstaaten sehen Freistellungstatbestände für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen vor. Für eine Rechtfertigung müssen die Kooperationen unter anderem (1.) zu Effizienzgewinnen führen und (2.) eine angemessene Beteiligung der Verbraucher an den Effizienzgewinnen gewährleisten.

Die derzeit intensiv diskutierte Frage lautet: Können Nachhaltigkeits- und Gemeinwohlziele Effizienzen generieren, an denen die Verbraucher angemessen beteiligt werden?

Nachhaltigkeitsziele führen grundsätzlich nur dann zu kartellrechtlich relevanten Effizienzgewinnen, wenn sie zu objektiven und hinreichend prognostizierbaren Vorteile führen und die Wirkung der Vereinbarung aus Sicht der Verbraucher mindestens neutral ist. In der Regel werden solche Effizienzvorteile an der Konsumentenwohlfahrt gemessen. Führen Nachhaltigkeitskooperationen also zu einer größeren Produktauswahl oder zu einer Qualitätssteigerung der Produkte, beinhalten sie in der Regel auch berücksichtigungsfähige Effizienzgewinne.

Allerdings lösen Nachhaltigkeitsinitiativen oft nicht unmittelbar messbare Vorteile für den Verbraucher aus, sondern haben eher langfristige Wirkungen (z.B. im Rahmen des Umweltschutzes oder Tierwohls). Außerdem können Nachhaltigkeitsinitiativen manchmal sogar Nachteile für Verbraucher in Form höherer Preise oder einer verringerten Produktauswahl haben. In seinem Konzeptpapier hat sich das Bundeskartellamt daher skeptisch gezeigt, ob Gemeinwohl- und Nachhaltigkeitsgesichtspunkte bei der kartellrechtlichen Rechtfertigung von Kooperationen berücksichtigt werden können.

Dagegen scheint die Kommission in ihrem Entwurf der neuen Horizontal-Leitlinien einen liberaleren Kurs einzuschlagen. Neben den „klassischen“ unmittelbaren Verbrauchervorteile („individual use value benefits“), wie z.B. eine verbesserte Qualität der Produkte, erkennt sie auch indirekte Verbrauchervorteile („individual non-use value benefits“) einer Nachhaltigkeitsinitiative als mögliches Rechtfertigungselement an. Das sei z.B. der Fall, wenn Verbraucher bereit seien, einen höheren Preis für ein nachhaltiges Produkt zu zahlen, damit die Gesellschaft oder künftige Generationen davon profitieren. Dann empfänden die Verbraucher das Produkt gerade wegen des Nutzens für andere als qualitativ hochwertiger. Der Nachweis solcher indirekten Verbrauchervorteile dürfte in der Praxis jedoch nicht immer leicht zu führen sein. Die Kommission verlangt in diesen Fällen „stichhaltige“ Nachweise, die die tatsächlichen Präferenzen der Verbraucher belegen.

Die Kommission geht aber noch einen Schritt weiter und erkennt in ihrem Entwurf der Horizontal-Leitlinien erstmals die Kategorie der kollektiven Verbrauchervorteile („collective benefits“) als Rechtfertigungselement eine wettbewerbsbeschränkenden Initiative an. Es handelt sich dabei um Vorteile, die nicht dem individuellen Konsumenten (z.B. in Form günstigere oder qualitativ hochwertigerer Produkte), sondern einer unbestimmten Gruppe von Verbrauchern zugutekommen können. Dazu gehören nach Auffassung der Kommission z.B. Vorteile in Form von umweltfreundlichen/nachhaltigen Produkten. Allerdings will die Kommission solche kollektiven Verbrauchervorteile nur dann als Rechtfertigung für eine Wettbewerbsbeschränkung anerkennen, wenn sich die kollektiven Vorteile für die Konsumenten des betroffenen EU-Marktes unmittelbar positiv auswirken. Mit anderen Worten: Eine Nachhaltigkeitsinitiative, deren Vorteile nicht den Verbrauchern in der EU, sondern fast ausschließlich Menschen in einem Drittland zugutekommen (z.B. in Form eines nachhaltigeren und umweltfreundlicheren Abbaus von Ressourcen in dem jeweiligen Drittland), kann sich im Zweifel nicht auf „collective benefits“ berufen.

Anders sieht dies bislang nur unser Nachbar Österreich: Dort hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 KartG ausdrücklich klargestellt, dass eine kartellrechtliche Rechtfertigung auch dann in Betracht kommt, wenn die Kooperation zu einer ökologisch nachhaltigen oder klimaneutralen Wirtschaft wesentlich beiträgt. Diese Regelung ist bislang allerdings einmalig in Europa.

Fazit

Das Kartellrecht steht Nachhaltigkeitsvereinbarungen zwischen Wettbewerbern nicht per se entgegen. Unter bestimmten Voraussetzungen unterfallen sie noch nicht einmal dem Kartellverbot. Preis-, Kunden- und Marktaufteilungskartelle unter dem Deckmantel von Nachhaltigkeitszielen bleiben aber auch weiterhin verboten.

Vor Herausforderungen stehen Unternehmen, wenn die gemeinsame Initiative wettbewerbsrelevante Faktoren wie z. B. technische Entwicklungen oder Produktionsbedingungen berührt und damit (potenziell) wettbewerbsbeschränkende Effekte haben kann. Einerseits wird man hier nicht von einem per-se-Verbot ausgehen können, anders als bei Preis- und Kundenabsprachen. Andererseits ist es nach derzeitiger Rechtslage immer noch mit viel Rechtsunsicherheit behaftet, wettbewerbsbeschränkende Nachhaltigkeitsinitiativen kartellrechtlich zu rechtfertigen. In solchen Fällen hilft in der Regel die Kontaktaufnahme bei der zuständigen Kartellbehörde.

Bis weitere Unterstützung vom Gesetzgeber kommt, gilt es daher, Nachhaltigkeitsvorhaben im Einzelfall genau zu prüfen und möglichst wettbewerbsneutral auszugestalten, um kartellrechtliche Risiken zu minimieren.

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