Fokus Arbeitsrecht 2. Quartal 2023

Zwischenzeitlich liegt der Gesetzentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zur Arbeitszeiterfassung in Deutschland vor. Die relevanten Einzelheiten haben wir Ihnen bereits vorgestellt (vgl. hierzu unseren Beitrag vom 19.04.2023). Die Reaktionen aus Politik und Wirtschaft ließen nicht lange auf sich warten; zuletzt hat die CDU/CSU Fraktion erhebliche Kritik am Entwurf geäußert. Es ist absehbar, dass der Gesetzentwurf im Verlaufe des parlamentarischen Verfahrens noch erhebliche Abänderungen erfahren wird und klare gesetzliche Vorgaben für die Arbeitszeiterfassung noch länger auf sich warten lassen. Darüber werden wir natürlich berichten. Das Hinweisgeberschutzgesetz wird (teilweise) am 02.07.2023 in Kraft treten und verpflichtet Unternehmen mit mehr als 249 Mitarbeitenden, ein internes Hinweisgebersystem einzurichten und zu betreiben. Ab dem 17.12.2023 gilt diese Verpflichtung auch für Unternehmen mit mindestens 50 Mitarbeitenden. In diesem Fokus Arbeitsrecht informieren wir Sie neben weiteren aktuellen Urteilen der Arbeitsgerichtsbarkeit über die neue Rechtsprechung des EuGH zum Verfall von Urlaubsansprüchen und zu Schadenersatzansprüchen bei Verletzung der Auskunftspflicht nach Art. 15 DSGVO. Sie finden zudem wichtige Hinweise zum Thema Massenentlassung und zur europäischen Entgelttransparenzrichtlinie.

In der nächsten Ausgabe unserer neuer Webseminar-Reihe „Fokus Arbeitsrecht – LIVE!“ werden wir Ihnen am 12.07.2023 das Thema „Neue Spielregeln für die Vertrauensarbeitszeit“ vorstellen. Melden Sie sich hier zum Web-Seminar an.

1. Neue Rechtsprechung

1.1 Kein Verfall von Urlaubsansprüchen bei Krankheit während Altersteilzeit 

1.2 Reine Verletzung der datenschutzrechtlichen Auskunftspflicht begründet (noch) keinen Schadensersatzanspruch

1.3 (Kein) Equal-Pay für Leiharbeiter – Abweichung durch Tarifvertrag bleibt möglich

1.4 BEM ohne datenschutzrechtliche Einwilligung der Beschäftigten?

1.5 Betriebsratsvorsitzender kann kein Datenschutzbeauftragter sein

1.6 Eine Dienstreise mit der Bahn kann Arbeitszeit sein

1.7 Betriebsratswahl im deutschen Betriebsteil möglich, auch wenn der Hauptbetrieb im Ausland liegt

1.8 Gehaltskürzung eines Betriebsratsvorsitzenden ist mitbestimmungsfrei

1.9 Kein Annahmeverzugsrisiko bei widersprüchlichem Verhalten des Unternehmens nach fristloser Kündigung 

1.10 Neues zum Konzernprivileg bei Leiharbeit nach § 1 Abs. 3 AÜG 

2. Rechtsentwicklungen

2.1 Das Massenentlassungsanzeigeverfahren auf dem Prüfstand – Kommen bald Erleichterungen für Unternehmen?

2.2 Inkrafttreten der europäischen Entgelttransparenzrichtlinie 

1. Neue Rechtsprechung

1.1 Kein Verfall von Urlaubsansprüchen bei Krankheit während Altersteilzeit 

Kann ein Arbeitnehmer seinen Urlaub bis zum Wechsel in die Freistellungsphase der Altersteilzeit infolge auch nur kurzer Arbeitsunfähigkeit nicht nehmen, verfällt dieser nicht nach 15 Monaten. Dies hat der EuGH jüngst entschieden (EuGH vom 27.04.2023 – C-192/22).

In dem Vorlageverfahren an den EuGH vereinbarten die Vertragsparteien eine Altersteilzeit im Blockmodell mit einer Aktivphase vom 01.02.2013 bis zum 31.05.2016 und einer Passivphase vom 01.06.2016 bis zum 30.09.2019. Der Kläger nahm vom 04. bis zum 25.05.2016 seinen restlichen Jahresurlaub für das Kalenderjahr 2016. Aufgrund einer Erkrankung während dieser Zeit konnte er vor dem Wechsel in die Freistellungsphase jedoch 2 2/3 Urlaubstage nicht mehr in natura nehmen. Im Jahr 2019 klagte er auf Abgeltung nicht genommener Urlaubstage, da er diese krankheitsbedingt nicht vor dem Wechsel in die Passivphase habe nehmen können. Die ersten beiden Instanzen wiesen die Klage mit der Begründung ab, dass der Urlaubsanspruch für das Jahr 2016 spätestens mit Ablauf des 31.03.2018 („15-Monatszeitraum“) verfallen sei. Das BAG setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor: Zum einen wollte das BAG wissen, ob Art. 7 der Richtlinie 2003/88 oder Art. 31 Abs. 2 der Charta einer nationalen Bestimmung (hier: § 7 Abs. 3 BUrlG) entgegensteht, nach der bezahlte Jahresurlaubstage, die während der im Rahmen der Altersteilzeitregelung geleisteten Arbeitsphase erworben, aber nicht genommen wurden, erlöschen können, da sie im Freistellungszeitraum nicht genommen werden können. Der EuGH hat diese Frage bejaht, so dass er die zweite hilfsweise gestellte Frage des BAG nicht mehr zu beantworten hatte.

Damit wird das deutsche Urlaubsrecht immer diffiziler. Nachdem der EuGH in einer früheren Entscheidung aus 2011 noch den Verfall von Urlaub bei Langzeiterkrankung nach einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten für europarechtskonform erachtete, bewertete er diesen Fall anders. Gründe dafür sind zum einen, dass die Unmöglichkeit, den erworbenen Urlaub vollständig zu nehmen, in diesem Fall daraus resultierten, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in der Passivphase der Altersteilzeit von der Pflicht zur Arbeitsleistung selbst freigestellt hat, so dass mangels Arbeitspflicht keine (Ersatz-)Urlaubsgewährung mehr erfolgen konnte. Zum zweiten handelte es sich hier lediglich um eine bloß kurze krankheitsbedingte Abwesenheit in nur einem Bezugszeitraum und nicht eine Langzeiterkrankung, sodass keine Vergleichbarkeit zum Fall aus 2011 gegeben war. Weiterhin sei für den Arbeitgeber – so der EuGH - das Risiko der etwaigen Unmöglichkeit einer späteren Urlaubsgewährung erkennbar, wenn er den Urlaub erst kurz vor dem Wechsel in die Passivphase der Altersteilzeit gewähre.

In der betrieblichen Praxis der Altersteilzeit legen Beschäftigte ihren Resturlaub oftmals an das Ende der Aktivphase. Aufgrund dieser neuen Entscheidung sollten Arbeitgeber aber zukünftig darauf hinwirken, mit den Beschäftigten eine so rechtzeitige Urlaubsgewährung zu vereinbaren, dass im Fall einer Erkrankung noch eine Ersatzgewährung in der restlichen Aktivphase möglich bleibt, wenn Abgeltungsansprüche vermieden werden sollen. Dies wird aber nur einvernehmlich oder im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zu Urlaubsgrundsätzen gehen, da Urlaubswünsche von Beschäftigten nur aus dringenden betrieblichen Gründen zurückgewiesen werden dürfen. Die bloße Angst vor Abgeltungsansprüchen reicht für die Darlegung solcher betrieblichen Gründe aber nicht aus.

Isabel Hexel

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1.2 Reine Verletzung der datenschutzrechtlichen Auskunftspflicht begründet (noch) keinen Schadensersatzanspruch

Die Reihe an gerichtlichen Entscheidungen zum datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch nach Art. 15 DSGVO reißt nicht ab. Das LAG Nürnberg hatte mit Urteil vom 25.01.2023 – 4 Sa 201/22 ebenfalls bekräftigt, dass die reine Verletzung der datenschutzrechtlichen Auskunftspflicht noch nicht zwingend zu einer Schadensersatzpflicht nach Art. 82 DSGVO führt. Zwar wurde dies im Wesentlichen nun durch den EuGH bestätigt (Urteil vom 04.05.2023 – C300/21), eine umsetzende Entscheidung des BAG steht allerdings weiterhin aus.

In dem zu entscheidenden Fall des LAG Nürnberg machte eine Arbeitnehmerin im Rahmen der Verhandlung eines Aufhebungsvertrages ihren Auskunftsanspruch nach Art. 15 DSGVO geltend. Die beklagte Arbeitgeberin verweigerte jegliche Auskunft und verwies die Arbeitnehmerin auf den Klageweg. Nach Ausspruch einer Eigenkündigung beharrte die Arbeitnehmerin – nun auf gerichtlichem Wege – auf ihren Auskunftsanspruch. Zudem machte sie aufgrund der unterlassenen Auskunft durch ihre Arbeitgeberin ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens EUR 5.000,00 geltend.

Das Arbeitsgericht Bamberg gab der Klage statt und sprach der Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von EUR 4.000,00 zu. Die hiergegen durch die Beklagte eingelegte Berufung hatte indes Erfolg. Das Gericht begründete die Entscheidung damit, dass insbesondere dem Erwägungsgrund 146 zur DSGVO, welcher eine Orientierungshilfe der Auslegung darstelle, zu entnehmen sei, dass der Schadensersatzanspruch auf Verstöße gegen eine rechtswidrige Datenverarbeitung im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DSGVO begrenzt sei und verspätete, falsche oder gar gänzlich unterbliebene Auskünfte an eine Person gemäß Art. 15 Abs. 1 DSGVO nicht haftungsauslösend seien. Vielmehr bedürfe es der Geltendmachung eines konkreten Schadens.

Dies wurde nunmehr auch durch den EuGH im Urteil vom 04.05.2023 - C-300/21 bestätigt (vgl. hierzu unseren Beitrag vom 05.05.2023). Bislang war die Rechtsprechung durch die Landesarbeitsgerichte und auch Landgerichte uneinheitlich. Auch das BAG hat ein weiteres Vorabentscheidungsverfahren bereits im Jahr 2021 eingeleitet (BAG, Beschluss vom 26.08.2021 – 8 AZR 253/20) und möchte geklärt wissen, ob der Auskunftsanspruch spezial- oder generalpräventiven Charakter hat und ob bei der Schadensbemessung ein Verschulden zu berücksichtigen ist (C-667/21). Bislang vertritt das BAG in diesem Zusammenhang die vorläufige Rechtsauffassung, dass bereits die reine Verletzung der DSGVO selbst zu einem auszugleichenden immateriellen Schaden führt und es auf das Vorliegen eines tatsächlichen Schadens nicht ankomme (BAG, Urteil vom 05.05.2022 – 2 AZR 363/21). Da die Entscheidung des EuGH im Mai 2023 auf einer österreichischen Vorlage beruhte, bleibt weiterhin abzuwarten, wie sich der EuGH zu der Vorlagefrage des BAG äußern wird. Fakt ist aber, dass die reine Verletzung des Auskunftsanspruchs gerade noch keinen Schadensersatzanspruch von Beschäftigten begründet. Da die Frage, ob ein Verschulden des Unternehmens zu berücksichtigen ist, aber noch aussteht, sind diese weiterhin gut beraten, dem Auskunftsbegehren von Beschäftigten fristgerecht nachzukommen.

Annabelle Marceau

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1.3 (Kein) Equal-Pay für Leiharbeiter – Abweichung durch Tarifvertrag bleibt möglich

 Von dem Grundsatz, dass Leiharbeitnehmer dieselbe Vergütung erhalten müssen wie vergleichbare Stammarbeitnehmer des entleihenden Unternehmens, kann gemäß § 8 Abs. 2 AÜG durch Tarifvertrag „nach unten“ abgewichen werden. Nach dem Urteil des BAG vom 31.05.2023 - 5 AZR 143/19 ist allerdings erforderlich, dass die Ungleichbehandlung durch andere Vorteile im Tarifwerk ausgeglichen wird. Hiervon sei laut BAG z.B. auszugehen, wenn das Tarifentgeltes auch in entleihfreien Zeiten weitergezahlt werde.

Die Klägerin war als Leiharbeitnehmerin bei der Beklagten, welche gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und war von Januar bis April 2017 einem Einzelhandelsunternehmen als Kommissioniererin überlassen. Auf das Leiharbeitsverhältnis fand das Tarifwerk des Interessenverbandes Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ) und ver.di Anwendung, wonach die Klägerin einen Stundenlohn von EUR 9,23 erhielt. Die Klägerin behauptete allerdings, dass vergleichbare Stammarbeitnehmer des entleihenden Unternehmens mit EUR 13,64 pro Stunde vergütet wurden. Mit ihrer Klage verlangte die Klägerin unter Berufung auf den Gleichstellungsgrundsatz des § 8 Abs. 1 AÜG bzw. § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG a.F. sodann die Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von insgesamt EUR 1.296,72.

Ihren Antrag begründete die Klägerin unter anderem damit, dass der angewandte Tarifvertrag sowie die Regelungen des AÜG nicht mit der Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer aus Art. 5 Abs. 3 Leiharbeits-Richtlinie (2008/104/EG) vereinbar seien und somit gegen Unionsrecht verstießen. Die Vorinstanzen hatten die Klage bereits abgewiesen. Nunmehr hatte das BAG über die Revision der Klägerin zu entscheiden.

Zur Klärung unionsrechtlicher Fragen legte das BAG die Sache zunächst dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren vor. Dabei entschied der EuGH, dass ein Tarifvertrag, welcher eine geringere Vergütung von Leiharbeitnehmern vorsehe, mit dem Unionsrecht vereinbar sei, soweit die Ungleichbehandlung durch anderweitige Ausgleichsansprüche im Tarifvertrag kompensiert werde.

Das BAG kam daraufhin zu dem Schluss, dass die Klage unbegründet sei. Laut BAG ergebe sich ein ausreichender Ausgleich für die geringere Vergütung aus dem angewandten Tarifwerk in Verbindung mit den gesetzlichen Vorschriften: Zum einen sehe der Tarifvertrag auch für verleihfreie Zeiten eine Fortzahlung des Entgelts vor. Zum anderen sei durch § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zwingend sichergestellt, dass die Verleiher das Wirtschafts- und Betriebsrisiko für verleihfreie Zeiten tragen. Nach § 8 Abs. 4 AÜG könne die geringere Vergütung von Leiharbeitern zudem nur auf maximal neun Monate begrenzt werden, wobei Lohnuntergrenzen und der gesetzliche Mindestlohn eine angemessene Vergütungshöhe ausreichend absichern. Daher habe die Klägerin nur einen Anspruch auf die tarifliche Vergütung.

Die Entscheidung des BAG ist für Unternehmen erfreulich, indem sie für Rechtssicherheit bei der Tarifgestaltung in der Zeitarbeitsbranche sorgt und die bisherige Praxis bestätigt. Allerdings bleibt die Leiharbeit rechtlich weiterhin spannend. Derzeit liegen dem EuGH noch weitere Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Unionskonformität des AÜG zur Prüfung vor. So hat der EuGH unter anderem erst kürzlich entschieden, dass die Personalgestellung bei öffentlichen Arbeitgebern nach § 4 Abs. 3 TVöD keine Leiharbeit i.S.d. Leiharbeitsrichtlinie darstellt, so dass die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG für den öffentlichen Dienst weiter nutzbar ist (22.06.2023 -C-427/21 – ALB FILS KLINIKEN).

Fatouma Kaba

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1.4 BEM ohne datenschutzrechtliche Einwilligung der Beschäftigten?

Ein unterbliebenes oder fehlerhaftes BEM hat bekanntlich erhebliche Auswirkungen auf die Erfolgsaussichten einer krankheitsbedingten Kündigung. Dabei werden die Anforderungen an ein ordnungsgemäß durchgeführtes oder wenigstens ordnungsgemäß angebotenes BEM vom BAG stetig erhöht. Einem Unternehmen wurde nun sein Bemühen nach datenschutzrechtlich konformem Vorgehen zum Verhängnis.

Das beklagte Unternehmen hatte angesichts einer bereits seit mehreren Jahren andauernden Arbeitsunfähigkeit die einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Klägerin zu einem BEM eingeladen. Die Klägerin wollte am BEM teilnehmen, verweigerte aber die Unterzeichnung der ihr vom Unternehmen in diesem Zusammenhang vorgelegten datenschutzrechtlichen Einwilligung zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten und Gesundheitsdaten. Das Unternehmen wies die Klägerin mehrfach darauf hin, dass ohne diese Einwilligung ein BEM nicht durchgeführt werden könne. Zu einem BEM kam es nicht. Nachdem das Unternehmen erfolgreich die Zustimmung zur beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung beim Integrationsamt beantragt hatte, kündigte es das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin.

Das BAG bewertete die Kündigung als unwirksam, da ein BEM fälschlicherweise unterblieben sei (BAG vom 15.12.2022 – 2 AZR 162/22). Von der vorherigen Unterzeichnung einer datenschutzrechtlichen Einwilligung habe das Unternehmen die Durchführung des BEM jedenfalls nicht abhängig machen dürfen. Dies sei keine in § 167 Abs. 2 SGB IX aufgeführte Voraussetzung für ein BEM. Es sei dem Unternehmen möglich und zumutbar gewesen, auch ohne datenschutzrechtliche Einwilligung ein BEM zu beginnen und mit der Klägerin den möglichen Verfahrensablauf zum Ausräumen etwaiger Vorbehalte zu besprechen. Erst wenn im weiteren Verlauf die Möglichkeiten zur Reduzierung der individuellen Krankheitszeiten der Klägerin zu erörtern gewesen wären, wäre über die rechtskonforme Erhebung und Verarbeitung der dann ggf. in Form von Diagnosen und Arztberichten erforderlichen Gesundheitsdaten der Klägerin zu befinden gewesen. Eine dann weiterhin fehlende Mitwirkung der Klägerin hätte das Unternehmen zur Verfahrensbeendigung berechtigen können. Das Unternehmen habe zudem nicht darlegen können, dass ein BEM objektiv nutzlos gewesen wäre, mithin auch bei erfolgter Durchführung kein für die Klägerin positives Ergebnis gehabt hätte. Die vorliegende Zustimmung des Integrationsamts könne daran nichts ändern, da sich das Zustimmungsverfahren gem. §§ 168 ff. SGB IX vom BEM in Ziel, Ablauf und Beteiligten unterscheide. Damit seien mildere Mittel als die Beendigungskündigung nicht auszuschließen gewesen und die Kündigung wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unwirksam.

Diese Entscheidung ist von erheblicher Bedeutung für die Strukturierung des arbeitgeberseitigen BEM-Ablaufs. Zukünftig sollte es einen vorgeschalteten „allgemeinen Teil“ des BEM-Verfahrens geben, der lediglich Informationen über das BEM und seine Durchführung beinhaltet, in dem aber die individuelle Situation der Beschäftigten und damit etwaige Gesundheitsdaten noch nicht thematisiert werden. Erst in einem sich anschließenden „individuellen Teil“ des BEM sollte die Erörterung der individuellen Situation der Beschäftigten dann erfolgen. Dabei dürften regelmäßig Gesundheitsdaten zur Sprache kommen. Für deren Verarbeitung bedarf es einer besonderen Rechtsgrundlage etwa in Form einer Einwilligung, denn § 167 Abs. 2 SGB IX ist dafür nach allgemeiner Ansicht nicht ausreichend. Liegt eine Einwilligung der Beschäftigten in die Verarbeitung der Daten aber nicht spätestens zu diesem Zeitpunkt vor, kann das BEM legitimer Weise vom Arbeitgeber beendet werden.

Kathrin Vossen 

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1.5 Betriebsratsvorsitzender kann kein Datenschutzbeauftragter sein

Der Vorsitz im Betriebsrat steht einer Wahrnehmung der Aufgaben einer mit dem betrieblichen Datenschutz beauftragten Person typischerweise entgegen und berechtigt das Unternehmen in aller Regel, die Bestellung zu widerrufen. Dies hat das BAG in einem Urteil vom 06.06.2023 – 9 AZR 383/19 festgestellt.

Der Kläger war Betriebsratsvorsitzender bei der Beklagten und wurde zusätzlich zum Datenschutzbeauftragten bei der Beklagten und weiteren Konzernunternehmen bestellt. Auf Veranlassung des Thüringer Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit wurde die Bestellung des Klägers aufgrund einer Inkompatibilität der Ämter mit sofortiger Wirkung widerrufen. Hiergegen richtete sich der Kläger mit seiner Klage. 

Während die Vorinstanzen der Klage jeweils stattgegeben haben, sah das BAG die Rechtslage anders: Der Widerruf der Bestellung sei aus wichtigem Grund gerechtfertigt, da ein Betriebsratsvorsitzender keine hinreichende Zuverlässigkeit für diese Funktion aufweise.

Die Zuverlässigkeit kann in Frage stehen, wenn Interessenkonflikte drohen. Ein abberufungsrelevanter Interessenkonflikt sei anzunehmen, wenn der Datenschutzbeauftragte innerhalb einer Einrichtung eine Position bekleide, die die Festlegung von Zwecken und Mitteln der Verarbeitung personenbezogener Daten zum Gegenstand habe. Das BAG hielt einen solchen Interessenkonflikt für gegeben: Personenbezogene Daten dürften dem Betriebsrat nur zu Zwecken zur Verfügung gestellt werden, die das Betriebsverfassungsgesetz ausdrücklich vorsehe. Der Betriebsrat entscheide durch Gremienbeschluss darüber, unter welchen konkreten Umständen er in Ausübung seiner gesetzlichen Aufgaben welche personenbezogenen Daten vom Unternehmen fordere und auf welche Weise er diese anschließend verarbeite. In diesem Rahmen lege er die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten fest. Dies sei mit einer gleichzeitigen Funktion einer mit dem betrieblichen Datenschutz beauftragten Person unvereinbar.

Nach der Entscheidung des BAG bleibt nun für eine „Bündelung“ von betriebsverfassungs- und datenschutzrechtlichen Aufgaben im Betriebsrat kein Raum mehr. Zwar ist die Entscheidung noch zum „alten“ Datenschutzrecht (BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 gültigen Fassung) ergangen, allerdings dürften die Erwägungen des BAG zum Interessenkonflikt auf die neue Rechtslage unverändert übertragbar sein. Offen gelassen hat das BAG, ob ein Interessenkonflikt nur bei Vorsitz über einen Betriebsrat aufgrund der hervorgehobenen Stellung vorliegt oder auch ein „einfaches“ Betriebsratsmitglied diesem Konflikt unterliegt – was naheliegen dürfte. Unternehmen sind also gut beraten, künftig außerhalb des Betriebsrats nach geeigneten Auftragspersonen für den betrieblichen Datenschutz zu suchen.

Dr. Alexander Willemsen

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1.6 Eine Dienstreise mit der Bahn kann Arbeitszeit sein

Auch wenn Beschäftigte während einer Bahnfahrt ihre Zeit frei gestalten können, soll dies Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes sein. Entgegen der vom BAG konzipierten Beanspruchungstheorie sei es nach der europarechtlichen Begriffsbestimmung entscheidend, ob die Beschäftigten dem Unternehmen zur Verfügung stünden und ihre Tätigkeiten ausübten oder Aufgaben wahrnähmen. Damit wären viele Dienstreisen in ihrer bisherigen Art hinfällig.

Die Klägerin ein auf die Überführung von Nutzfahrzeugen spezialisiertes Speditionsunternehmen, setzte ihre Beschäftigten derart ein, dass diese per Taxi oder Bahn zum jeweiligen Abholhort des Fahrzeugs fuhren, das Fahrzeug dort übernahmen und anschließend das Fahrzeug zum Zielort überführten. Von dem jeweiligen Zielort reisten die Beschäftigten dann mit der Bahn wieder zurück zu ihrem individuellen Wohnort. Das Gewerbeaufsichtsamt vertrat die Auffassung, dass die zulässigen Höchstarbeitszeiten nach dem Arbeitszeitgesetz hierbei nicht eingehalten wurden, da insbesondere die Bahnreisezeiten im Zusammenhang mit der Überführung der Fahrzeuge als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG zu werten seien. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit ihrer Klage.

Das VG Lüneburg hat mit Urteil vom 02.05.2023 – 3 A 146/22 entschieden, dass die Arbeitszeit nach § 2 ArbZG im Lichte der Arbeitszeitrichtlinie zu interpretieren sei, und danach seien die Bahnreisen der Beschäftigten zur Überführung der Fahrzeuge als Arbeitszeit zu werten. Nach Maßgabe des BAG ist bislang bei der Nutzung eines öffentlichen Verkehrsmittels die Reisezeit nicht als Arbeitszeit einzustufen, soweit währenddessen keine weiteren Aufgaben für das Unternehmen ausgeführt werden. Entsprechend der sog. Beanspruchungstheorie des BAG (Urteil vom 11.07.2006 -9 AZR 519/05) gehe zwar mit den Bahnreisen der Beschäftigten keine dem Gesundheitsschutz zuwiderlaufende Belastung einher. Die europäischen Vorgaben aus der Arbeitszeitrichtlinie führten aber zu der Bewertung, dass es sich um Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne handele. Danach sei entscheidend, dass Beschäftigte dem Unternehmen zur Verfügung stünden und ihre Tätigkeit ausübten oder Aufgaben wahrnähmen. Hätten Beschäftigte keinen festen Arbeitsort und nähmen Aufgaben während der Fahrt zu oder von einem Kunden wahr, arbeiteten sie während dieser Fahrt.

Das Urteil ist bislang noch nicht rechtskräftig, hätte aber zur Folge, dass nach 10 Stunden Dienstreise die Reise abgebrochen und zunächst die Ruhezeit von 11 Stunden abgewartet werden müsste, bis die Reise anschließend fortgesetzt werden kann. Eine Reise z.B. von Frankfurt am Main nach San Francisco, USA, wäre ohne, dass eine arbeitsschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung nach § 14 ArbZG vorliegt, nicht möglich. Vor dem Hintergrund der für Unternehmen bestehenden Straf- und Bußgeldrisiken bei Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz ist die Entscheidung damit von erheblicher Brisanz. Sie manifestiert allerdings auch einmal mehr die Diskrepanz zwischen der Definition der Arbeitszeit durch das BAG und den unionsrechtlichen Vorgaben. Gerade vor dem Hintergrund der Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch das BAG sich bei nächster Gelegenheit dieser Auffassung anschließt und damit die entwickelte Beanspruchungstheorie aufgeben könnte. Mit dem Urteil des VG Lüneburg dürfte jedenfalls erneut Bewegung in das Thema Arbeitszeit gekommen sein.

Alexandra Groth

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1.7 Betriebsratswahl im deutschen Betriebsteil möglich, auch wenn der Hauptbetrieb im Ausland liegt

Beschäftigte eines Unternehmens mit Hauptsitz im Ausland können im deutschen Betriebsteil einen Betriebsrat wählen. Nach der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 22.02.2023 – 4 TaBVGa 1301/22 ist die Wahl jedenfalls nicht von vornherein nichtig, auch wenn die Frage, ob ein in Deutschland gelegener Betriebsteil überhaupt betriebsratsfähig sein kann, wenn sich der Hauptbetrieb im Ausland befindet, bisher noch offen ist. Mit seiner Entscheidung betonte das LAG erneut die hohen Anforderungen an die einstweilige Untersagung von vorbereitenden Maßnahmen einer Betriebsratswahl.

Ein maltesisches Luftfahrtunternehmen, dessen Hauptsitz einschließlich Personalabteilung und Leitungsapparat außerhalb der Bundesrepublik Deutschland lag, unterhielt zur Organisation des Flugbetriebs aus und nach Deutschland an einzelnen Flughäfen in Deutschland sogenannte Basen, so auch am Berliner Flughafen BER. An der Base wurden u.a. Base Captains beschäftigt, die an der Organisation des Flugbetriebes teilnahmen und an den Flughäfen Räumlichkeiten für administrative Aufgaben nutzten.

Die im Unternehmen vertretene Gewerkschaft leitete Betriebsratswahlen ein, worauf das Unternehmen die einstweilige Untersagung der Wahl eines Wahlvorstandes beantragte. Es argumentierte, dass die an deutschen Flughäfen vorhandenen Strukturen keinen qualifizierten Betriebsteil darstellten, in dem ein eigener Betriebsrat gewählt werden könne.

Das LAG Berlin-Brandenburg lehnte die einstweilige Untersagung der Wahl des Wahlvorstandes ab. Ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung der Wahl käme lediglich in Betracht, wenn die wahlvorbereitenden Maßnahmen nichtig seien. Hierfür müsse ein offensichtlicher und besonders schwerer Verstoß gegen die Wahlvorschriften vorliegen. Dies sei hier nicht gegeben. Nach Ansicht des Gerichts sei es zumindest nicht offensichtlich und auf den ersten Blick erkennbar, dass die Base am Flughafen BER nicht das erforderliche Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit habe, da Leitungsbefugnisse der Beschäftigten, wenn auch geringe, vorhanden seien. Auch, dass höchstrichterlich noch nicht geklärt sei, ob ein Betriebsteil betriebsratsfähig sein könne, wenn der Hauptsitz außerhalb Deutschlands liege, führe nicht zu einem offensichtlichen Verstoß gegen die Wahlvorschriften. Im Falle eines ausländischen Hauptbetriebs sei eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 BetrVG zumindest vertretbar.

Das LAG reiht sich mit der Entscheidung in die ständige Rechtsprechung des BAG ein, nach der die Untersagung einer Betriebsratswahl nur dann in Betracht kommt, wenn diese „den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn trägt“ (BAG vom 30.06.2021 - Az. 7 ABR 24/20). Die folgenreiche Frage, ob ein in Deutschland gelegener Betriebsteil nur dann betriebsratsfähig ist, wenn auch der Hauptsitz als Bezugspunkt im Inland liegt, lässt das LAG jedoch unbeantwortet und verweist das Unternehmen insoweit auf das Hauptsacheverfahren. Dass das Unternehmen diese Frage nun durch drei Instanzen treibt, ist unwahrscheinlich. Ausländische Unternehmen müssen daher verstärkt damit rechnen, dass auch in kleineren Organisationseinheiten in Deutschland Betriebsratswahlen durchgeführt werden, da an die Organisation der inländischen Betriebsstätte nur geringe Anforderungen gestellt werden.

Anja Dombrowsky

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1.8 Gehaltskürzung eines Betriebsratsvorsitzenden ist mitbestimmungsfrei

Ermittelt der Arbeitgeber das Vergleichsentgelt für einen freigestellten Betriebsrat, stellt dies keine mitbestimmungspflichtige Ein- bzw. Umgruppierung i.S.v. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG dar. Dies gilt auch, wenn das Entgelt infolge der Vergütungsbestimmung nach einer tariflichen Vergütungsgruppe gezahlt wird, so das LAG Baden-Württemberg (Beschluss vom 26.05.2023 – 12 TaBV 1/23).

Der langjährig beschäftigte Schlosser war seit 1994 Betriebsrat. Bis zu seiner Freistellung im Jahr 1998 wurde er nach dem bestehenden Haustarifvertrag eingruppiert und vergütet. Das Amt als Vorsitzender des Betriebsrats übernahm er im Jahr 2002. Das tarifliche Grundgehalt betrug damals 4.207,35 EUR brutto. Seit 2006 wurde er als außertariflicher Angestellter geführt und vergütet. Ab März 2011 überließ das Unternehmen ihm einen Dienstwagen mit Privatnutzung.

Im Jahr 2022 kürzte das Unternehmen die zwischenzeitlich auf 13.576,63 EUR brutto angestiegene Gesamtvergütung auf die Grundvergütung der vom Unternehmen als zutreffend angesehenen Tarifgruppe in Höhe von 6.338,56 EUR brutto („Vergleichsentgelt“). Zudem entzog es die private Dienstwagennutzung. 

Der Betriebsrat vertrat die Ansicht, dass es sich bei der Gehaltskürzung um eine mitbestimmungspflichtige Umgruppierung i.S.d. BetrVG handele. Sowohl das Arbeits- als auch das LAG sind der Argumentation im Beschlussverfahren nicht gefolgt. Bei der Bestimmung der Vergütung des freigestellten Betriebsratsvorsitzenden handele es sich „nur“ um eine Rechtsanwendung nach § 37 Abs. 4 BetrVG. Diese stelle keine Ein- oder Umgruppierung nach § 99 BetrVG dar. Das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrates solle sicherstellen, dass die Bewertung der Tätigkeit des Arbeitnehmers und deren Zuordnung zur Entgeltgruppe möglichst zutreffend seien. An einer solchen zu bewertenden Tätigkeit fehle es aber aufgrund der Freistellung. Über die Frage, ob das Unternehmen indes berechtigt war, die Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden zu kürzen bzw. ob das Vergleichsentgelt zutreffend ermittelt wurde, hatte das LAG nicht zu entscheiden.

Spätestens seit dem BGH-Urteil (Urt. v. 10.01.2023 – 6 StR 133/22) zu den bei Volkswagen gezahlten – überhöhten – Betriebsratsgehältern sollte die Vergütung von (langjährig) freigestellten Betriebsräten unter Compliance-Gesichtspunkten ohnehin auf dem Prüfstand stehen. Hintergrund ist, dass überhöhte Arbeitsentgelte von Betriebsratsmitgliedern gegen das betriebsverfassungsrechtliche Begünstigungsverbot verstoßen und den Vorwurf der Untreue begründen können.

Das Betriebsratsamt ist ein unentgeltliches Ehrenamt. Ein Betriebsratsmitglied darf daher im Fall der Freistellung nur so viel verdienen, wie es ohne die Freistellung – z.B. als Schlosser – der Fall gewesen wäre. Bei langjährigen Freistellungen ist das Gehalt an der Entwicklung vergleichbarer Beschäftigtiger auszurichten; es ist also eine „hypothetische Karrierebetrachtung“ anzustellen, um das zutreffende Vergleichsentgelt zu ermitteln. Das Beispiel Volkswagen zeigt, dass Unternehmen dazu neigen, den Grad der Verantwortung des freigestellten Betriebsrats auch monetär abzubilden. Dies ist mit der Konzeption des BetrVG nicht vereinbar. Stattdessen sind überhöhte Betriebsratsvergütungen – mitbestimmungsfrei – nach unten anzupassen.

Das LAG hat die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob auch das BAG den Anwendungsbereich von § 99 BetrVG verneinen wird.

Dr. Johannes Kaesbach

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1.9 Kein Annahmeverzugsrisiko bei widersprüchlichem Verhalten des Unternehmens nach fristloser Kündigung 

Kündigt ein Unternehmen das Arbeitsverhältnis fristlos und bietet den Gekündigten im Kündigungsschutzprozess zur „Vermeidung des Annahmeverzugs“ die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen an, so verhält es sich widersprüchlich. Nach der Entscheidung des BAG vom 29.03.2023 – 5 AZR 255/22 spricht eine widerlegbare Vermutung dafür, dass das Beschäftigungsangebot des Unternehmens nicht ernst gemeint ist. Diese Vermutung kann jedoch durch die Begründung der Kündigung zur Gewissheit oder durch entsprechende Darlegungen des Unternehmens entkräftet werden.

Im Dezember 2019 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine fristlose Änderungskündigung aus. Sie bot dem Kläger einen neuen Arbeitsvertrag als Softwareentwickler gegen eine geringere Bruttomonatsvergütung an. Da der Kläger das Änderungsangebot ablehnte und auch nicht zur Arbeit erschien, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Gleichzeitig wies die Beklagte den Kläger im Kündigungsschreiben darauf hin, dass sie den Kläger im Falle der Ablehnung dieser fristlosen verhaltensbedingten Kündigung am 17. Dezember 2019 spätestens um 12:00 Uhr zum Dienstantritt erwarte. Der Kläger erschien wiederum nicht. Für Dezember 2019 zahlte die Beklagte eine anteilige Vergütung. Da der Kläger erst zum 01.04.2020 eine neue Anstellung fand, machte der Kläger die anteilige Vergütung für den Monat Dezember 2019 und die Gesamtvergütung für die Monate Januar bis März 2020 wegen Annahmeverzugs gerichtlich geltend.

Entgegen den Vorinstanzen entschied das BAG ausweislich der bislang lediglich als Pressemitteilung vorliegenden Entscheidung zugunsten des Klägers und verurteilte die Beklagte zur Zahlung des Annahmeverzugslohns. Die Beklagte habe sich aufgrund ihrer unwirksamen fristlosen Kündigungen im Annahmeverzug befunden. Nach Auffassung des BAG sei die Beklagte selbst davon ausgegangen, dass ihr eine Weiterbeschäftigung des Klägers durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht zumutbar sei. Eine tatsächliche Vermutung spräche sogar dafür, dass die Beklagte dem Kläger kein ernstgemeintes Angebot auf Prozessbeschäftigung unterbreitet habe. Diese Vermutung sei jedoch durch das Unternehmen widerlegbar und könne entweder durch eine nicht überzeugende Begründung der Kündigung zur Gewissheit oder durch entsprechende Darlegungen des Unternehmens entkräftet werden.

Die Entscheidung des BAG ist überzeugend und nicht zu beanstanden. Im Falle einer unberechtigten Kündigung gerät das Unternehmen in Annahmeverzug, wenn es Beschäftigte im Falle einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist oder im Falle einer fristlosen Kündigung nach Zugang der Kündigung nicht weiterbeschäftigt. In diesem Fall sind Unternehmen bei einer unwirksamen Kündigung verpflichtet, den zu Unrecht entlassenen Beschäftigten den Arbeitslohn für die Zeit weiterhin zu zahlen, in der die Arbeitsleistung infolge der Kündigung unterbleibt. Diesem Risiko kann man bekanntlich mit der sog. Prozessbeschäftigung begegnen. Doch spätestens nach dem jüngst ergangenen BAG-Urteil besteht Gewissheit, dass das Angebot einer Weiterbeschäftigung nicht bloß „pro forma“ erfolgen kann, um das Unternehmen vom Annahmeverzugsrisiko zu befreien. Gerade bei fristlosen Kündigungen, die die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zur Voraussetzung haben, scheint eine Reduzierung des Annahmeverzugsrisikos durch eine angebotene Weiterbeschäftigung schwierig. Nicht zu unterschätzen sind zudem die Auswirkungen einer angebotenen Prozessbeschäftigung auf die Rechtfertigung und damit auf die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung selbst. Anhand welcher Maßstäbe die Ernsthaftigkeit einer angebotenen Prozessbeschäftigung oder die Widerlegung der tatsächlichen Vermutung zu messen sind, wird sich hoffentlich aus den ausformulierten Urteilsgründen ergeben.

Cornelia-Cristina Scupra

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1.10 Neues zum Konzernprivileg bei Leiharbeit nach § 1 Abs. 3 AÜG 

Die Überlassung von Beschäftigten unterliegt den strengen Regelungen des AÜG. Bei der Überlassung von Beschäftigten zwischen Konzernunternehmen im Sinne von § 18 AktG findet das AÜG gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nur eingeschränkt Anwendung, sodass sich die Konzernleihe nach wie vor großer Beliebtheit erfreut. Gleichwohl gibt es eine Reihe kritischer Stimmen, welche die Europarechtskonformität der Vorschrift anzweifeln, was in der Praxis zu Rechtsunsicherheit führt. Das LAG Niedersachsen musste sich jüngst mit der Konzernleihe befassen und hat nun den Weg für eine Klärung dieser spannenden und immer wieder kontrovers diskutierten Rechtsfrage geebnet.

Das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG erlaubt es gem. § 18 AktG im Konzern miteinander verbundenen Unternehmen, Beschäftigte in anderen Konzernunternehmen einzusetzen. Der Vorteil dieser sog. Konzernleihe liegt darin, dass eine ganze Reihe von Vorschriften des AÜGs nicht anwendbar sind, wie beispielsweise die Erlaubnispflicht nach § 1 AÜG, die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten und der Gleichstellungsgrundsatz. Konzernunternehmen können so – vorbehaltlich der individual- und kollektivrechtlichen Zulässigkeit eines Einsatzes in einem Konzernunternehmen – mit einer gewissen Flexibilität auf Personalengpässe reagieren.

Gleichwohl gibt es insbesondere in der juristischen Fachliteratur die eingangs geschilderte Kritik, wonach die Konzernleihe gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG europarechtswidrig sein solle. Eine abschließende höchstrichterliche Klärung gibt es bislang leider nicht. Das LAG Niedersachen hatte sich nun mit der möglichen Europarechtswidrigkeit auseinanderzusetzen (LAG Niedersachen vom 12.01.2023 – 5 Sa 212/22):

Ein Beschäftigter des Konzernunternehmens A wurde auf Basis eines Überlassungsvertrages bei dem Konzernunternehmen B im Rahmen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG eingesetzt. Der nunmehr klagende Beschäftigte machte im Anschluss geltend, dass zwischen ihm und dem Konzernunternehmen B ein Arbeitsverhältnis entstanden sei, da § 1 Abs. 3 AÜG europarechtswidrig und die Konzernleihe deshalb unzulässig gewesen sei. Die Richtlinie (RL) 2008/104/EG („Leiharbeitsrichtlinie“) habe den Schutz der Leiharbeitnehmer durch die Gewährleistung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zum Ziel. Die Richtlinie sehe jedoch eine Bereichsausnahme nicht vor, sodass für eine Konzernleihe nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG kein Raum bleibe und diese damit unzulässig sei.

Nach Ansicht des LAG Niedersachsens komme es nicht darauf an, ob § 1 Abs. 3 AÜG europarechtswidrig sei. Die Vorschrift sei anzuwenden, weil die Leiharbeitsrichtlinie keine unmittelbare Anwendung im nationalen Recht finde. Da das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 AÜG zudem vom Wortlaut her eindeutig sei, käme auch eine europarechtskonforme Auslegung nicht in Betracht. Der deutsche Gesetzgeber habe eine klare Ausnahme im AÜG für Konzernunternehmen vorgesehen, sodass man diese eindeutige Regelung nicht gegenteilig auslegen könne. Das LAG Niedersachen geht daher davon aus, dass die Vorschrift des § 1 Abs. 3 AÜG anzuwenden sei und wies die Berufung des Beschäftigten zurück.

Gegen das Urteil ist Revision beim BAG eingelegt worden, welche vom LAG Niedersachen auch ausdrücklich zugelassen wurde. Es ist davon auszugehen, dass das BAG die Frage der Europarechtswidrigkeit von § 1 Abs. 3 AÜG dem EuGH vorlegen wird. Über das Verfahren werden wir berichten. Bis dahin bleibt das Mittel der Konzernleihe weiterhin zulässig. Bei der rechtlichen Ausgestaltung einer Überlassung im Konzern empfiehlt es sich jedoch, das beim BAG anhängige Revisionsverfahren „im Blick“ zu haben. 

Daniel Gorks

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2. Rechtsentwicklungen

2.1 Das Massenentlassungsanzeigeverfahren auf dem Prüfstand – Kommen bald Erleichterungen für Unternehmen?

Die Rechtsprechung zur Massenentlassungsanzeige ist in der jüngsten Vergangenheit erheblich ins Wanken geraten. Bislang galt in der Regel, dass Fehler im Rahmen des Massenentlassungsverfahrens gegenüber der Agentur für Arbeit nach § 17 KSchG gnadenlos zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führten. Dieser bisher stets vom BAG angewandte Grundsatz könnte nun fallen.

Vor dem Hintergrund eines aktuell anhängigen Verfahrens vor dem EuGH (C-134/22 -Vorabentscheidungsersuchen des BAG vom 27.01.2022 – 6 AZR 155/21) zu der Frage, ob ein Verstoß gegen die Regelungen zur Massenentlassung stets die Unwirksamkeit einer Kündigung zur Folge haben muss, hat das BAG mit Beschluss vom 11.05.2023 mehrere Verfahren ausgesetzt (u.a. Az. 6 AZR 157/22) und das eigens entwickelte Sanktionssystem bei fehlerhaften oder unterlassenen Massenentlassungsanzeigen in Frage gestellt.

Aufgrund der Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH, der eine individualrechtliche Wirkung der Massenentlassungsrichtlinie ablehnt, scheint das BAG an dem eigens entwickelten Sanktionssystem Zweifel zu haben. Dieses steht möglicherweise nicht im Einklang mit der Systematik des Massenentlassungsschutzes, wie es durch die Massenentlassungsrichtlinie (MERL) vermittelt wird, und könnte darum unverhältnismäßig sein.

Ob tatsächlich Fehler im Konsultations- oder Anzeigeverfahren künftig nicht mehr zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen, bleibt noch abzuwarten. Dass das gesamte bisherige Sanktionssystem des BAG gekippt wird, scheint möglich, aber wenig realistisch. Wahrscheinlicher dürfte sein, dass künftig einzelne Verstöße nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Dies wiederum dürfte das Leben in Personalabteilungen im Rahmen von Massenentlassungen nicht einfacher gestalten. Es bleibt abzuwarten, was der EuGH und das BAG daraus machen.

Alexandra Groth

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2.2 Inkrafttreten der europäischen Entgelttransparenzrichtlinie 

2.2.1 Einführung

Am 17.05.2023 ist die europäische Entgelttransparenzrichtlinie (EU/2023/970) veröffentlicht worden und am 06.06.2023 in Kraft getreten. Die Entgelttransparenzrichtlinie hat zum Ziel, den Gender Pay Gap abzubauen. Sie fußt auf der Strategie der EU für die Gleichstellung der Geschlechter 2020-2025.

Um dieses Ziel zu erreichen, beinhaltet die Entgelttransparenzrichtlinie hohe Anforderungen an die Unternehmen und sieht konkrete Ansprüche der Beschäftigten vor. Die Mitgliedsstaaten sind nun am Zuge und haben bis zum 07.06.2026 Zeit, die Vorgaben in nationale Regelungen umzusetzen. Dieses wird nach unserer Einschätzung im Wesentlichen in einer Überarbeitung des aus dem Jahre 2017 stammenden Entgelttransparenzgesetz münden.

2.2.2 Kernpunkte

• Gleiche und gleichwertige Arbeit
• Lohngleichheit soll es für gleiche und gleichwertige Arbeit geben. Auch wenn es den Mitgliedsstaaten überlassen bleibt, dieses im Detail zu regeln, hält die Richtlinie hierfür Kriterien der Bewertung vor. So weitet die Richtlinie die Bildung der Vergleichsgruppe in Art. 19 Abs. 1 über die Unternehmensgrenze hinaus aus. Auch in zeitlicher Hinsicht kommt es für die Vergleichbarkeit nicht darauf an, dass die Arbeitnehmer zur gleichen Zeit beschäftigt sind.
• Entgelttransparenz vor der Beschäftigung
• Stellenbewerber haben einen Anspruch auf Auskunft über das Einstiegsgehalt und dessen Grundlage. Zudem ist es – entgegen einer immer noch weit verbreiteten Praxis – verboten, Bewerber nach der Entgeltentwicklung in laufenden oder vormaligen Beschäftigungsverhältnissen zu fragen.
• Transparenz bei der Festlegung des Entgelts und der Politik der Entgeltentwicklung
• Unternehmen sind gehalten, den Beschäftigten Informationen über die objektiven und geschlechtsneutralen Kriterien der Festlegung des Entgelts, der Entgelthöhen und der Entgeltentwicklung zur Verfügung zu stellen.
• Auskunftsrecht
• Die Beschäftigten haben das Recht, Auskünfte über die individuelle Entgelthöhe und über die durchschnittlichen Entgelthöhen zu erhalten. Diese Information müssen die Unternehmen aufgeschlüsselt nach Geschlecht und nach Gruppen, die gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten, zur Verfügung stellen.
• Dieses Auskunftsrecht wird flankiert durch die Pflicht der Unternehmen, die Beschäftigten jährlich über ihr Auskunftsrecht zu unterrichten. Alle Auskünfte sind zudem innerhalb von zwei Monaten zu erteilen.
• Ferner darf Beschäftigten nicht verboten werden, ihr Entgelt offenzulegen.
• Berichterstattung über das Entgeltgefälle
• Ab einer Unternehmensgröße von 100 Beschäftigten haben die Unternehmen eine Berichtspflicht zum Entgeltgefälle. Je nach Unternehmensgröße tritt diese Berichtspflicht zu unterschiedlichen Zeitpunkten in Kraft. Damit ergänzt die Richtlinie die Corporate Sustainability Berichtspflichten. Es empfiehlt sich daher, dass sich die Unternehmen mit den neuen Berichtspflichten schnellstmöglich vertraut machen.
• Unternehmen, die der Berichtspflicht unterliegen, sind zugleich verpflichtet, mit den Arbeitnehmervertretungen eine gemeinsame Entgeltbewertung vorzunehmen. Hieraus folgen eine Vielzahl von Informationsansprüchen der Arbeitnehmervertretungen.
• Rechtsmittel und Rechtsdurchsetzung
• Des Weiteren finden sich in der Richtlinie weitergehende Vorgaben zur Umsetzung einheitlicher Rechtsmittel und zur Rechtsdurchsetzung. Nach Art. 15 sind Verbandsklagen zulässig. Drastisch wird die Vorgabe zum Anspruch auf Schadenersatz (Art. 16): Schadenersatz oder Entschädigung sollen auf eine „abschreckende und angemessene Weise“ möglich sein. Art. 23 verpflichtet die Mitgliedsstaaten gar, „wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen“ bei Verstößen zu verhängen. Damit sind alle Compliance Abteilungen wachgerüttelt.

2.2.3 Ausblick

Das BAG hat jüngst (in einer viel beachteten Entscheidung) das bislang eher als zahnloser Tiger angesehene Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) mit Leben gefüllt (Urteil vom 16.02.2023 – 8 AZR 450/21). So hat es in dem dortigen Fall einer Beschäftigten einen unmittelbaren Anspruch auf gleiches Gehalt aus §§ 3, 7 EntgTranspG eingeräumt und zugleich der Beschäftigten einen Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG zugesprochen. Es mag sicher ein Zufall sein, dass die Entscheidung des BAG im zeitlichem Einklang mit der Schlussphase der Abstimmung der Richtlinie stand. Gleichwohl hat das BAG in der Entscheidung viele Punkte aufgegriffen, die dem Geiste der Entgelttransparenzrichtlinie entsprechen.

Auch wenn die Zielsetzung der Entgelttransparenzrichtlinie richtig ist, ist sie ohne Zweifel ein „Bürokratiemonster“ mit einer Vielzahl an in Deutschland ungeklärten Rechtsfragen. Der politische und inhaltliche Diskurs wird daher sicher Zeit in Anspruch nehmen.

Auch wenn derzeit noch nicht absehbar ist, wie und wann der deutsche Gesetzgeber konkret in die Umsetzung gehen wird, sollten die Unternehmen die Umsetzung der Entgelttransparenzrichtlinie im Auge behalten. Es werden sicherlich nicht nur Gehaltssysteme angepasst werden müssen, sondern auch eine Vielzahl interner Prozesse. Das sind alles bekanntlich keine ad hoc Entscheidungen, sondern hierfür müssen erfahrungsgemäß längere Zeiträume eingeplant werden.

Jörn Kuhn

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3. Fokus Arbeitsrecht – LIVE!

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Am 12.07.2023 werden Ihnen Cornelia-Cristina Scupra und Dr. Alexander Willemsen das Thema „Neue Spielregeln für die Vertrauensarbeitszeit“ vorstellen.

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