Fokus Arbeitsrecht 1. Quartal 2024

Das Arbeitsrecht zeigt sich aktuell von seiner dynamischsten Seite:

Das Europaparlament hat am 13.03.2024 die weltweit erste gesetzliche Regelung zu Künstlicher Intelligenz (KI) beschlossen. Die KI-Verordnung liefert die rechtlichen Rahmenbedingungen für die zukünftige Nutzung von KI in Europa und stellt sicher, dass Hersteller und Anwender von KI-Systemen die Grundrechte, die Sicherheit und die ethischen Grundsätze in der Europäischen Union achten. Der Einsatz von KI beschäftigt längst auch die Unternehmen in nahezu allen Bereichen. Es war daher nur eine Frage der Zeit, bis eine erste gerichtliche Entscheidung zu arbeitsrechtlichen Fragestellungen beim Einsatz von KI vorliegen würde.

Eine gute Nachricht für die HR-Praxis kam am 21.03.2024 aus dem Bundesministerium der Justiz (BMJ): Arbeitsverträge können zukünftig digital abgeschlossen werden. Die durch die Neufassung des NachwG im Jahr 2022 durch die Hintertüre eingeführte Schriftform von Arbeitsverträgen wird aufgehoben. Im Rahmen des Bürokratieentlastungsgesetzes IV soll im NachwG die Schriftform durch die einfache Textform ersetzt werden, so dass zukünftig ein Vertragsschluss per E-Mail möglich ist. Bislang liegt dazu nur eine Meldung des BMJ vor.

Wir stellen Ihnen in dieser ersten Ausgabe unseres Fokus Arbeitsrecht 2024 die praxisrelevantesten arbeitsrechtlichen Entscheidungen und Neuerungen vor. In der nächsten Ausgabe werden wir Sie dann weiter über den Fortgang der Gesetzgebungsverfahren informieren.

1. Neue Rechtsprechung

1.1 Die Nutzung von ChatGPT ohne Mitbestimmung des Betriebsrats

1.2 Aufatmen für Unternehmen - Ende der Anonymität auf Arbeitgeberbewertungsportalen

1.3 Erschütterung des Beweiswerts von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

1.4 Kurzarbeit Null: Kein Urlaub bei Krankheit

1.5 AGG-Hopping 2.0 – Bewerbung auf Stellen als „Sekretärin“

1.6 Fehler im Massenentlassungsanzeigeprozess – Vorlage an EuGH

1.7 Betriebliche Altersversorgung - Auswirkungen der Ehedauer auf eine Hinterbliebenenversorgung

1.8 Kein Regress bei Betriebsratsmitglied für Kosten der Betriebsratsarbeit

1.9 Kostenübernahme von Betriebsratsschulungen – Web-Seminar statt Präsenzschulung?

1.10 Etappenweise Betriebsschließung – Sozialauswahl bei Abwicklungsarbeiten

1.11 Grundsatz der Chancengleichheit – Unwirksamkeit einer Betriebsratswahl wegen Wahlwerbung über WhatsApp

2. Neue Gesetzgebung

2.1 Kurzzeitige Beschäftigung von ausländischem Personal möglich

2.2 Was lange währt, wird nicht immer gut: Plattformarbeitsrichtlinie auf der Zielgeraden

2.3 Legal Tech Tool “Fremdpersonal Compliance Check” - Update
 

3. Fokus – Arbeitsrecht - LIVE

Arbeitnehmermobilität – rechtliche Herausforderungen bei Mobilitätsprozessen

1.Neue Rechtsprechung

1.1 Die Nutzung von ChatGPT ohne Mitbestimmung des Betriebsrats

ChatGPT dürfte aktuell eine der populärsten KI-Anwendungen sein. Die Nutzung dieser Technologie erfolgt zunehmend und unaufhaltsam auch im beruflichen Umfeld. Doch die Vorbehalte gegen den Einsatz Künstlicher Intelligenz am Arbeitsplatz sind gerade bei Betriebsräten groß. Wie der Arbeitgeber den Einsatz ohne Zustimmung des Betriebsrats gestalten kann, zeigt eine Entscheidung des ArbG Hamburg vom 16.01.2024 – 24 BVGa 1/24.

Der Betriebsrat verlangte im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vom Arbeitgeber, den Einsatz u.a. von ChatGPT zu verbieten, solange keine Rahmenbetriebsvereinbarung zum Thema KI abgeschlossen sei. Der Arbeitgeber hatte den Beschäftigten ohne Beteiligung des Betriebsrates die Nutzung von ChatGPT als neues Werkzeug zur Unterstützung der täglichen Arbeit ermöglicht und begleitend dazu Richtlinien zur Nutzung dieser und anderer KI-Anwendungen veröffentlicht. ChatGPT war nicht auf den Computersystemen des Arbeitgebers installiert. Die Nutzung durch die Beschäftigten erfolgte über den Webbrowser. Dazu mussten sie auf dem Server des Herstellers private Accounts anlegen. Dienstliche Accounts des Arbeitgebers gab es nicht. Eine Betriebsvereinbarung zur Nutzung von Webbrowsern existierte bereits. Der Arbeitgeber erlangte keine Informationen darüber, wer, wann und in welchem Zusammenhang ChatGPT nutzte.

Das ArbG Hamburg sah kein Mitbestimmungsrecht verletzt. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sei nicht berührt, da die Vorgaben zur Nutzung von ChatGPT unter das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten fielen. ChatGPT sei ein neues Arbeitsmittel, das der Arbeitgeber unter bestimmten Bedingungen zur Verfügung gestellt habe. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG sei ebenso wenig verletzt. Auch wenn ChatGPT eine „technische Einrichtung“ im Sinne der Vorschrift sei, erfolge der Einsatz nicht auf den Computersystemen des Arbeitgebers. Ein Überwachungsdruck des Arbeitgebers bestehe bei Nutzung der Anwendung über den Webbrowser nicht, denn der Arbeitgeber habe keinen Zugriff auf die ggf. vom Hersteller erhobenen Daten. Das Mitbestimmungsrecht bei Nutzung von Webbrowsern sei bereits ausgeübt. Zu einer möglichen Gesundheitsgefährdung, die das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG auslösen könnte, habe der Betriebsrat keine konkreten Angaben gemacht.

Es ist zunächst erfreulich, dass das ArbG Hamburg ChatGPT als solches bezeichnet, was es schlicht ist: ein neues Arbeitsmittel, das die Arbeit der Beschäftigten erleichtern kann und von dem keine offensichtliche Gefährdung für die Beschäftigten ausgeht. Die Einführung dieser und anderer KI-Anwendungen sollte der Arbeitgeber in jedem Fall durch Nutzungsrichtlinien begleiten, jedenfalls soweit und solange die allgemeine Gewöhnung an derartige Technologien in den Belegschaften noch nicht weiter fortgeschritten ist. Betriebsvereinbarungen zur Nutzung von Webbrowsern dürften zwischenzeitlich in den meisten Unternehmen bestehen, so dass die Nutzung von ChatGPT über einen Webbrowser und vor allem ohne dienstliche Accounts, auf die der Arbeitgeber zur Datenauswertung (theoretisch) Zugriff nehmen könnte, das ansonsten naheliegende Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht auslöst. Klar ist aber auch, dass der Arbeitgeber die ausdrücklich im BetrVG enthaltenen Beteiligungsrechte im Zusammenhang mit KI nicht außer Acht lassen darf (§§ 80 Abs. 3 S. 2, 90 Abs. 1 Nr. 3, 92a, 95 Abs. 2a BetrVG). Je nach Ausbreitung und Funktion von KI-Systemen im Betrieb könnten zukünftig auch die Rechte aus § 111 S. 3 Nr. 4 und 5 BetrVG zu berücksichtigen sein.

Kathrin Vossen 

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1.2 Aufatmen für Unternehmen - Ende der Anonymität auf Arbeitgeberbewertungsportalen

Haben Sie sich schon einmal über eine schlechte Unternehmensbewertung auf Kununu oder anderen Arbeitgeberbewertungsportalen geärgert? Solche müssen Arbeitgeber nicht mehr ohne Weiteres hinnehmen. Um nachprüfen zu können, ob Bewertungen echt sind, müssen Bewertungsportale wie Kununu ggf. die Klarnamen der bewertenden Personen an den Arbeitgeber herausgeben. Andernfalls besteht sogar ein Löschungsanspruch (OLG Hamburg vom 08.02.2024 – 7 W 11/24).

Ein auf dem Arbeitgeber-Bewertungsportal Kununu schlecht beurteilter Arbeitgeber wandte sich gegen negative Bewertungen. Der Arbeitgeber verlangte von dem Bewertungsportal Informationen über die bewertenden Personen, um zu überprüfen, ob es sich bei den Bewertenden tatsächlich um (ehemalige) Arbeitnehmer des Unternehmens handelte. Im Zuge des Verfahrens erfragte das Bewertungsportal Nachweise von den bewertenden Personen über ihre Tätigkeit bei dem Unternehmen. Der Arbeitgeber sah diese – anonymisierten – Nachweise als zur Identifikation der Personen nicht ausreichend an.

Das OLG Hamburg schloss sich der Auffassung des Arbeitgebers an und entschied im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, dass Kununu bei einer Beanstandung der Echtheit von Bewertungen diese überprüfen und ggf. die Anonymität der Personen aufheben müsse. Es reiche nicht aus, dem Arbeitgeber ausschließlich anonymisierte Daten zur Verfügung zu stellen, aufgrund derer eine Verifikation der bewertenden Person nicht möglich ist. Der Portalbetreiber müsse die Anonymität aufheben und bei Zweifeln an der Echtheit die Bewertung sogar dauerhaft löschen. Der Umstand, dass negative Bewertungen zu Repressalien im laufenden Arbeitsverhältnis führen könnten, rechtfertigte nach dem OLG keine andere Sicht. Auch auf Datenschutzgesichtspunkte könne sich das Bewertungsprotal nicht berufen. Das Risiko, ob das Bewertungsportal den Urheber der Bewertung namhaft machen darf, trage das Portal.

Der Beschluss des OLG Hamburg zeigt einmal mehr, dass Arbeitgeber in jedem Fall gut beraten sind, bereits bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen Vorsorge zu betreiben. So kann in Aufhebungsverträgen oder gerichtlichen Vergleichen die Vereinbarung einer Sprachregelung sinnvoll sein. Gerade in Zeiten des Fachkräftemangels sind negative Bewertungen reputationsschädigend für Arbeitgeber und unbedingt zu vermeiden.

Ist das Kind dennoch einmal in den Brunnen gefallen, ist je nach Inhalt und Tonalität im Einzelfall abzuwägen, wie weiter verfahren werden soll. Die Entscheidung des OLG Hamburg lässt Arbeitgeber insoweit jedenfalls aufatmen. Diese können sich zukünftig besser gegen anonyme Bewertungen zur Wehr setzen. Die beschriebene Entscheidung stellt ein Novum dar und verbessert die Verteidigungsmöglichkeiten von Arbeitgebern massiv. Es bleibt aber abzuwarten, ob die Entscheidung auch im Hauptsacheverfahren bestätigt wird.

Alexandra Groth

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1.3 Erschütterung des Beweiswerts von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

Der Beweiswert einer (Folge-)Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann erschüttert sein, wenn der arbeitsunfähige Arbeitnehmer nach Erhalt der Kündigung Folgebescheinigungen vorlegt, die genau die Dauer der Kündigungsfrist umfassen, und er nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmittelbar eine neue Beschäftigung aufnimmt (BAG vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23).

Der Kläger war seit März 2021 bei der Beklagten beschäftigt. Er legte am 02.05.2022 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 02. bis zum 06.05.2022 vor. Die Beklagte kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 02.05.2022, zugestellt an den Kläger am 03.05.2022, fristgerecht zum 31.05.2022. Mit mehreren lückenlosen Folgebescheinigungen wurde die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bis zum 31.05.2022 verlängert. Ab dem 01.06.2022 war der Kläger wieder arbeitsfähig und nahm eine neue Beschäftigung auf. Die Beklagte verweigerte die Entgeltfortzahlung wegen Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei erschüttert. Der Kläger widersprach, da die Arbeitsunfähigkeit bereits vor dem Zugang der Kündigung bestanden habe.

Während die Vorinstanzen der auf Entgeltfortzahlung gerichteten Klage zunächst vollumfänglich stattgegeben haben, hatte die dagegen gerichtete Revision der Beklagten vor dem BAG – bezogen auf den Zeitraum vom 07. bis zum 31.05.2022 – Erfolg. Grundsätzlich trage der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Entgeltfortzahlung. Das gesetzlich vorgesehene Beweismittel für das Bestehen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sei eine ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Den  Beweiswert könne den Arbeitgeber aber erschüttern. Dazu müsse er tatsächliche Umstände darlegen, die Anlass zu Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit begründen und diese beweisen. Dabei sei unerheblich, von wem die Kündigung ausgehe und wie viele Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen eingereicht wurden. Es müsse stets eine Würdigung der Gesamtumstände im Einzelfall erfolgen. Demnach sei der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 02.05.2022 nicht erschüttert. Der Kläger habe bei Vorlage der Bescheinigung nichts von der Kündigung gewusst. Eine zeitliche Koinzidenz zwischen der Kündigung und der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bestehe nicht. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis zum 31.05.2022 sei allerdings erschüttert. Die Bescheinigungen hätten passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst. Zudem habe der Kläger unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine neue Beschäftigung aufgenommen. Dies begründe ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Der Kläger trage somit für den Zeitraum vom 07. bis zum 31.05.2022 die volle Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit.

Das BAG hat seine bisherige Rechtsprechung zur Erschütterung des Beweiswerts von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen weiterentwickelt (BAG vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21) und erweitert sie auch auf sog. Folgebescheinigungen. Es werden insoweit keine allzu hohen Anforderungen an die Einwendungen des Arbeitgebers gestellt. Vielmehr kann bereits eine über die komplette Kündigungsfrist andauernde Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit anschließender Genesung zeitgenau zur Aufnahme einer neuen Beschäftigung ausreichen. Dies erscheint bereits deshalb sachgerecht, weil der Arbeitgeber in der Regel keine Informationen zur Erkrankung des Arbeitnehmers hat.

Lisa Striegler

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1.4 Kurzarbeit Null: Kein Urlaub bei Krankheit

Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 05.12.2023 – 9 AZR 364/22 klargestellt, dass Arbeitnehmer, die bereits vor der Kurzarbeit „Null“ erkranken, während der Kurzarbeit keinen Urlaubsanspruch erwerben.  

Bei Kurzarbeit wird auf Grund eines vorübergehenden erheblichen Arbeitsausfalls die Arbeitszeit der Beschäftigten abgesenkt. Diese können dann Kurzarbeitergeld erhalten. Kurzarbeit spielt in der betrieblichen Praxis eine gewichtige Rolle. Die Behandlung von Urlaub und Urlaubsentgelt während Kurzarbeit ist regelmäßig konfliktträchtig.

Der zugrundeliegende Fall betrifft einen Beschäftigten einer Betriebsschlosserei, der von März bis Dezember 2020 durchgehend erkrankt war. Am 23.03.2020 vereinbarten die Parteien individualvertraglich Kurzarbeit für den Zeitraum vom 01.04.2020 bis zum 31.12.2020 mit einer Wochenarbeitszeit von null Stunden. Der Beschäftigte begehrte im Folgejahr vom Unternehmen Abgeltung für 15 Urlaubstage, die er infolge seiner Krankheit nicht habe nehmen können. Er argumentierte, dass seine krankheitsbedingte Abwesenheit für die Berechnung des Urlaubsanspruches wie tatsächlich geleistete Arbeitszeit zu behandeln sei. Das Unternehmen verweigerte die Zahlung, so dass es zur Klage kam.

Das BAG schloss sich dem vorinstanzlichen Urteil des LAG Schleswig-Holstein an und erteilte der Auffassung des Klägers eine Absage. Die Berechnungsgrundlage für den jährlichen Urlaubsanspruch sei die vertraglich in diesem Zeitraum geschuldete Arbeitsleistung – in diesem Fall gemäß der Kurzarbeitsvereinbarung null Stunden. Dazu führte das BAG aus, dass sich der Urlaubsanspruch gemäß § 3 Abs. 1 BUrlG anhand der Tage mit Arbeitspflicht berechne. Eine Ausnahme bestehe zwar, wenn der Beschäftigte seine Arbeit aus krankheitsbedingten Gründen nicht ausüben könne. Eine Privilegierung erkrankter Beschäftigten gegenüber arbeitsfähigen Beschäftigten sei damit jedoch offensichtlich nicht bezweckt. Insbesondere gehe der Arbeitsausfall nicht auf die Erkrankung des Arbeitnehmers, sondern allein auf die vereinbarte Kurzarbeit zurück. Auch aus der Tatsache, dass der Beschäftigte bereits vor der Einführung der Kurzarbeit arbeitsunfähig erkrankt war, ergebe sich keine andere Betrachtung. Zwar erfülle der Beschäftigte nicht die persönlichen Voraussetzungen zur Gewährung von Kurzarbeitergeld, jedoch habe er einen Anspruch auf Krankengeld in selbiger Höhe.

Die Entscheidung entspricht der gesamten Systematik des Krankheits- und Kurzarbeitsrechts: nach § 4 Abs. 3 EFZG ist beim Zusammenfall von Krankheit und Kurzarbeit die Entgeltfortzahlung entsprechend anzupassen. Gleiches muss auch für den Urlaubsanspruch gelten.

Mit seinem Urteil bestätigt das BAG erneut, dass auch Krankheit vor den Folgen der Kurzarbeit nicht schützt. Bereits im November 2021 hatte das BAG entschieden, dass bei einer Erkrankung während der Kurzarbeit „Null“ kein Urlaubsanspruch bestehe (BAG, 30.11.2021 – 9 AZR 225/21). In einem parallelen Rechtstreit entschied das BAG, dass dies auch gelte, wenn die Kurzarbeit durch eine Betriebsvereinbarung eingeführt wurde (BAG, 30.11.2021 – 9 AZR 234/21). Mit seinem neuen Urteil schafft das BAG nunmehr weitere Rechtssicherheit und stellt klar, dass auch die vorherige Erkrankung des Arbeitnehmers keine abweichende Entscheidung begründet. Für die Unternehmen bedeutet diese Entscheidung nun eine weitergehende Klärung der offenen Rechtsfragen zu Urlaub und Kurzarbeit.

Fatoumata Kaba

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1.5 AGG-Hopping 2.0 – Bewerbung auf Stellen als „Sekretärin“

Bewerbungen auf eine Vielzahl von AGG-widrig ausgeschriebene Stellen als „Sekretärin“ mit dem alleinigen Ziel, durch Entschädigungsansprüche nach dem AGG beträchtliche Gewinne zu erzielen, sind rechtsmissbräuchlich. Dies gilt laut LAG Hamm (Urteil vom 05.12.2024 – 6 Sa 896/23) insbesondere bei dem vom Kläger fortentwickelten Geschäftsmodell.

Der Kläger ist ausgebildeter Industriekaufmann und absolviert ein Vollzeitstudium im Wirtschaftsrecht. Bereits in der Vergangenheit hatte der Kläger sich mit weitgehend inhaltsgleichen Nachrichten deutschlandweit auf eine Vielzahl von Stellen als „Sekretärin“ beworben, um im Anschluss an eine einkalkulierte Absage Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Allein in Berlin führte der Kläger in einem Zeitraum von 15 Monaten elf Verfahren nach diesem Vorgehen. Im Januar 2023 bewarb er sich auf eine Stelle als „Bürokauffrau/Sekretärin“ bei der 170 km von seinem Wohnort entfernten Beklagten. Aussagekräftige Unterlagen reichte er nicht ein.

Das LAG Hamm verneinte einen Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2, 1 AGG, da diesem jedenfalls der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehe. Dessen Voraussetzungen liegen vor, sofern es einer Person bei einer Bewerbung nur darum gehe, den formalen Status eines Bewerbers nach § 6 Abs. 1 S. 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Das Gericht hielt es für erwiesen, dass der Kläger systematisch und zielgerichtet vorgegangen sei, um sich mit den Bewerbungen einen auskömmlichen Gewinn durch Entschädigungsansprüche „zu erarbeiten“. Dafür spreche in dem konkreten Fall die Entfernung zwischen Wohnort und Tätigkeitsstelle, die Unvereinbarkeit einer Vollzeitstellte mit einem Vollzeitstudium und die Art und Weise der Bewerbung, die nach ihrer objektiven Erscheinung (Rechtschreib- und Grammatikfehler, keine Zeugnisse etc.) darauf angelegt war, eine Absage zu provozieren. Die Besonderheit des Falls liegt aber darin, dass das LAG Hamm die (gerichtsbekannten) Bemühungen des Klägers, seine Bewerbungsunterlagen aufgrund der vor den Arbeitsgerichten gewonnen Prozesserfahrungen um Rechtsmissbrauchsmerkmale zu bereinigen, detailliert nachzeichnen konnte. So entfernte er in seinen Anschreiben u.a. die ausdrückliche Nachfrage, ob ausschließlich eine Frau gesucht werde, oder unterzeichnete nicht mehr mit „Herr …“. Dass er zugleich aber nichts an der Qualität seiner Bewerbungsunterlagen änderte, zeuge von einem „Geschäftsmodell“, das sich mittlerweile in zweiter Generation befinde.

Abseits solcher Extremfälle sollten Arbeitgeber genauestens darauf achten, dass Auswahl- und Besetzungsentscheidungen unter Beachtung der Vorgaben des AGG diskriminierungsfrei durchgeführt werden. Die Hürden für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs sind hoch. Der Arbeitgeber trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen (BAG vom 31.03.2022 – 8 AZR 238/21). Gelingt dies nicht, kann der Bewerber bei Nichteinstellung eine Entschädigung in Höhe von bis zu drei Monatsgehältern geltend machen (§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG). Bei schwerbehinderten Menschen kann zudem bereits der Verstoß gegen Verfahrens- und/oder Förderpflichten, wie bspw. die unterlassene Meldung an die Schwerbehindertenvertretung bei Eingang einer Bewerbung (§ 164 Abs. 1 S. 4 SGB X), die (widerlegbare) Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung begründen (BAG vom 25.11.2021 – 8 AZR 313/20).

Marko Vraetz

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1.6 Fehler im Massenentlassungsanzeigeprozess – Vorlage an EuGH

Im Fokus Arbeitsrecht III 2023 hatten wir über eine mögliche „Zeitenwende“ in der Rechtsprechung des BAG zu Fehlern im Massenentlassungsanzeigeverfahren berichtet. Mit zwei weiteren wichtigen Verfahrensschritten hat das BAG in der Zwischenzeit den Weg für eine Rechtsprechungsänderung frei gemacht – allerdings holt es sich dabei zunächst Rückendeckung vom EuGH.

Mit dem Aufsehen erregenden Urteil vom 13.06.2023 (C-134/22) hat der EuGH den Anzeigepflichten des Arbeitgebers gegenüber der Agentur für Arbeit im Rahmen von Massenentlassungen einen individualschützenden Charakter abgesprochen. In einem ebenfalls viel beachteten Urteil hat der Sechste Senat des BAG daraufhin angekündigt, seine bisherige Rechtsprechung zu ändern: Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1, Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) würde in Zukunft nicht mehr zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen.

Da in diesem Schritt jedoch eine entscheidungserhebliche Abweichung der Auffassung des Sechsten Senats zur Rechtsprechung des Zweiten Senats lag, muss BAG-intern geklärt werden, ob eine Vermittlung zwischen beiden Senaten erforderlich ist. In einer sog. Divergenzanfrage vom 14.12.2023 hat der Sechste Senat deshalb den Zweiten Senat förmlich gefragt, ob letzterer an seiner bisherigen Auffassung festhält oder ebenfalls seine Rechtsprechung ändern wird (Az. 6 AZR 157/22 (B); 6 AZR 155/21 (B) und 6 AZR 121/22 (B)).

Bevor sich der Zweite Senat dazu äußern will, holt er sich „Rückendeckung“ beim EuGH: Im Wege eines sog. Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses vom 01.02.2024 (Az. 2 AS 22/23 (A)) legt der Zweite Senat dem EuGH mehrere Fragen zur Auslegung der § 17 KSchG zugrundeliegenden, europäischen Richtlinie vor. Im Kern sollen diese Fragen dem EuGH eine Klarstellung dahingehend ermöglichen, ob Fehler im Massenentlassungsanzeigeverfahren für die Unwirksamkeit der Kündigung gänzlich irrelevant bleiben (so vermutlich die Ansicht des Sechsten Senats) oder ob Kündigungen bei Fehlern in diesem Verfahren erst dann wirksam werden, wenn die Anzeige wirksam nachgeholt wurde (so scheinbar die Ansicht des Zweiten Senats).

Für die Praxis stellt sich die Frage, ob mit einer massiven oder „nur“ mit einer spürbaren Abmilderung des bisherigen Sanktionssystems bei Fehlern im Massenentlassungsverfahren gerechnet werden kann. Bis dahin ist der Weg jedoch noch weit: Nach Abschluss des Verfahrens vor dem EuGH – bestenfalls noch dieses Jahr – schließen sich weitere Verfahrensschritte vor dem BAG an. Je nach Antwort des EuGH wäre womöglich noch ein fortdauernder „Streit“ zwischen dem Zweiten und dem Sechsten Senat durch den sog. Großen Senat des BAG zu schlichten. Bis dahin sind Arbeitgeber gut beraten, weiterhin die strengen Anforderungen der bisherigen Rechtsprechung zum Massenentlassungsanzeigeverfahren einzuhalten.

Dr. Alexander Willemsen

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1.7 Betriebliche Altersversorgung - Auswirkungen der Ehedauer auf eine Hinterbliebenenversorgung

Ehe ist nicht gleich Ehe – zumindest im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung kann diese Aussage ausnahmsweise zutreffen. Versorgungsordnungen, die eine Hinterbliebenenversorgung ausschließen, wenn die Ehe zum Todeszeitpunkt des Versorgungsberechtigten nicht mindestens drei Monate bestanden hat, sind wirksam.

Nach einem Urteil des LAG Düsseldorf gilt dies jedenfalls, wenn die Regelung eine Rückausnahme für den Fall enthält, dass der Tod durch Unfall eingetreten ist. AGB-rechtlich stellen derartige Regelungen keine unangemessene Benachteiligung des Versorgungsberechtigten dar (Urteil vom 08.11.2023 – 12 Sa 348/23). Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Zahlung einer Witwenpension, nachdem ihr pensionsberechtigter Ehemann aufgrund von Krankheit verstorben war. Die Ehedauer betrug im Todeszeitpunkt noch keine drei Monate. Die Beklagte verweigerte die Gewährung einer Witwenpension unter Verweis auf einen in der Satzung der Pensionskasse vorhandenen Ausschlusstatbestand. Nach der Satzung bestand u.a. kein Anspruch auf Witwenrente, wenn die / der Versorgungsberechtigte die Ehe innerhalb von drei Monaten vor ihrem / seinem Ableben geschlossen hat und der Tod nicht durch Unfall eingetreten ist. Zu klären war nunmehr, ob dieser Ausschluss, sofern es sich um AGB handelt, die Versorgungsberechtigten bzw. die überlebenden Ehegatten unangemessen benachteiligte.

Das LAG Düsseldorf hat die Klage abgewiesen und insbesondere erneut klargestellt, dass die Satzung einer Pensionskasse einer AGB-Kontrolle unterliegen kann. Für die Versorgungsberechtigten und ihre AGB-rechtliche Schutzbedürftigkeit spiele es keine Rolle, ob der gegenständliche Ausschluss in der Satzung oder den Allgemeinen Versicherungsbedingungen statuiert werde. Diese aus Arbeitgebersicht unheilvoll anmutende Ausführung veranlasste das LAG allerdings im nächsten Schritt nicht dazu, die AGB-rechtliche Unwirksamkeit der Ausschlussklausel zur „Mindestehedauer“ anzunehmen. Wartezeiten seien in der betrieblichen Altersversorgung rechtlich grundsätzlich anerkannt. Zudem handele es sich bei einer dreimonatigen Wartefrist um eine verhältnismäßig kurze Dauer, die durch die Rückausnahme für Unfälle die Interessen der Versorgungsberechtigten berücksichtige. Schließlich habe der Arbeitgeber grundsätzlich das berechtigte Interesse daran, das sich aus der Zusage einer Hinterbliebenenversorgung ergebende finanzielle Risiko zu begrenzen sowie sog. Versorgungsehen auszuschließen.

Da die BAG-Rechtsprechung zur Wirksamkeit von vorstehenden Ausschlussklauseln fein ziseliert ist, sollten Arbeitgeber und Versorgungsträger nicht vorschnell die Wirksamkeit bereits vorhandener oder zukünftig zu entwerfender Klauseln unterstellen. Vielmehr müssen in jedem Fall unter Berücksichtigung der Mindestehedauer und etwaiger Rückausnahmen (z. B. Tod durch Unfall und / oder durch Krankheit?) die Klauseln auf die sich im Fluss befindende Rechtsprechung zugeschnitten werden. Dass die Geschichte für die Praxis nicht auserzählt ist, zeigt sich daran, dass das Verfahren derzeit in der Revisionsinstanz beim BAG anhängig ist.  

Moritz Coché

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1.8 Kein Regress bei Betriebsratsmitglied für Kosten der Betriebsratsarbeit

Ein Rechtsstreit darüber, ob der Arbeitgeber Kosten der Betriebsratsarbeit zu tragen hat, ist zwingend im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu klären. Es ist daher keine Option für den Arbeitgeber, die Rechnung zunächst zu begleichen und sodann von der Vergütung eines Betriebsratsmitglieds in Abzug zu bringen. Das BAG verwehrt dem Arbeitgeber in diesem Fall den Regress. Anderenfalls würde der Schutz des Betriebsrats durch das Beschlussverfahren, in dem z. B. anders als im Urteilsverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz gelte, unterlaufen (Urteil vom 25.10.2023 – 7 AZR 338/22).

Der Kläger ist Busfahrer und Betriebsratsmitglied bei dem beklagten Verkehrsunternehmen. Der Betriebsrat entsandte ihn zu zwei Schulungen, denen die Beklagte jedoch widersprach. Um den Anspruch des Betriebsrats aus § 37 Abs. 6 S. 1 i.V.m. Abs. 2 BetrVG auf die Schulungsteilnahme durchzusetzen, beauftragte der Kläger stellvertretend für das Gremium eine Anwaltskanzlei, die anschließend der Arbeitgeberin die Kosten für ihre anwaltliche Tätigkeit in Rechnung stellte. Diese erachtete die Kosten für nicht erforderlich und forderte den Kläger auf, die Kosten selbst zu übernehmen. Als dieser sich verweigerte, beglich die Beklagte die Rechnung und zog den entsprechenden Nettoanteil vom Gehalt des Klägers ab. Gegen die Kürzung seines Vergütungsanspruchs wehrte sich der Kläger erfolgreich.

Das BAG stellte zwar fest, dass der Arbeitgeber die Kosten wegen eines fehlenden ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses nicht hätte tragen müssen. Allerdings sprach das Gericht dem klagenden Betriebsratsmitglied aus rein verfahrensrechtlichen Gründen einen Anspruch auf die vollständige vom Gehalt einbehaltene Vergütung zu. Denn Streitigkeiten über den Umfang der Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 Abs. 1 BetrVG seien zwingend im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu klären (§ 2 a Abs. 1 ArbGG). Hat der Arbeitgeber die Kosten einmal beglichen, sei es ihm verwehrt, sich im Rahmen eines Urteilsverfahrens, d. h. hier dem Individualrechtsstreit mit dem Betriebsratsmitglied, zwecks Regress auf eine Geschäftsführung ohne Auftrag oder das Bereicherungsrecht zu berufen. Den beiden Verfahrensarten lägen unterschiedliche Prozessmaximen und Gerichtskosten zugrunde. Somit unterliefe der Regress beim Arbeitnehmer im Rahmen eines Urteilsverfahrens die verfahrensrechtliche Konzeption des insoweit zwingenden Beschlussverfahrens, was weder interessen- noch sachgerecht sei.

Bezweifelt der Arbeitgeber, dass es sich im Einzelfall um erforderliche Kosten für Betriebsratstätigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 BetrVG handelt, ist er mithin auf das Beschlussverfahren verwiesen und sollte vor dessen Ausgang die entsprechende Rechnung nicht begleichen. Gleiches dürfte für in der Praxis immer wieder auftauchende Streitigkeiten über den Umfang der Freistellung von Betriebsratsmitgliedern für Betriebsratstätigkeiten gelten. Ein Abzug vom Lohn und damit Verlagerung des Rechtsstreits in das Urteilsverfahren wird den Arbeitgeber in diesen Fällen somit auch nicht weiterbringen.

Isabel Hexel

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1.9 Kostenübernahme von Betriebsratsschulungen – Web-Seminar statt Präsenzschulung?

Der Arbeitgeber hat die Kostenübernahme für Präsenzschulungen für Betriebsräte auch dann zu tragen, wenn kostengünstigere Webinarschulungen zum gleichen Thema angeboten werden. Dies hat das BAG im Beschluss vom 07.02.2024 – 7 ABR 8/23 entschieden. 

Die durch Tarifvertrag errichtete Personalvertretung der Antragstellerin entsandte zwei ihrer Mitglieder zu einer mehrtägigen betriebsverfassungsrechtlichen Grundlagenschulung mit Übernachtung. Hierfür zahlte die Antragstellerin die Seminargebühr, verweigerte jedoch die Übernahme von Übernachtungs- und Verpflegungskosten. Dies begründete sie vor allem damit, dass die Mitglieder der Personalvertretung, deren Schulungsanspruch sich aufgrund tarifvertraglicher Regelung nach dem BetrVG richtete, an einem zeit- und inhaltsgleich angebotenen mehrtägigen Webinar desselben Schulungsanbieters hätten teilnehmen können. 

Wie die Vorinstanzen entschied auch das BAG zugunsten der Personalvertretung. Die Entscheidung liegt bislang nur als Pressemitteilung vor. Die Personalvertretung muss sich nach Auffassung des BAG nicht auf den Besuch einer Schulung in einem bestimmten Format vom Arbeitgeber verweisen lassen, weil der Arbeitgeber Übernachtungs- und Verpflegungskosten sparen wolle. Ebenso wie ein Betriebsrat habe auch die Personalvertretung bei der Auswahl der Schulungen einen gewissen Spielraum. Dieser Auswahlspielraum umfasse auch die Wahl des Schulungsformats, selbst wenn eine Präsenzschulung aufgrund der zusätzlichen Aufwendungen für Verpflegung und Unterkunft regelmäßig teurer als ein Webinar sei.

Das BAG bestätigt in seinem Beschluss, dass Arbeitnehmervertreter nicht auf die kostengünstigste Schulung verwiesen werden können, wenn sie ein bestimmtes Schulungsformat für qualitativ besser halten. Indizien für einen qualitativen Unterschied können in der Praxis aus Sicht der Arbeitnehmervertreter in der Störanfälligkeit eines Webinars, im fehlenden Austausch mit anderen Kursteilnehmenden, aber auch im geringeren Lerneffekt oder in der fehlenden oder erschwerten Interaktion mit der Seminarleitung liegen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass dieser Grundsatz ausnahmslos gilt. Denn auch nach dem jüngst ergangenen Beschluss des BAG muss der Kostenerstattungsanspruch eines Betriebsrates dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Der Betriebsrat hat im Einzelfall stets zu prüfen, ob die Kosten für den Arbeitgeber zumutbar und in der Sache unter Berücksichtigung des Inhalts und des Umfangs des vermittelten Wissens sowie der Größe und Leistungsfähigkeit des Betriebs verhältnismäßig sind. Die Einschränkung des Kostenerstattungsanspruchs des Betriebsrats durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedarf daher stets einer betriebsbezogenen Betrachtung.

Cornelia-Cristina Scupra

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1.10 Etappenweise Betriebsschließung – Sozialauswahl bei Abwicklungsarbeiten

Legt der Arbeitgeber einen Betrieb etappenweise still, sind grundsätzlich die sozial schutzwürdigsten Arbeitnehmer mit den Abwicklungsarbeiten zu betrauen. Bildet der Arbeitgeber Vergleichsgruppen, muss er sich hierzu an den bei Abwicklungsarbeiten anfallenden Tätigkeiten, indes nicht an den ursprünglich ausgeübten Tätigkeiten orientieren, so das LAG Düsseldorf mit Urteil vom 09.01.2024 – 3 Sa 529/23. Anderenfalls droht die Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigungen.

Die Beklagte stellte die Geschäftstätigkeit des zuletzt ca. 600 Arbeitnehmer umfassenden einzigen Betriebs zum 31.12.2022 ein. Noch im Dezember 2022 sprach sie dem Großteil der Belegschaft betriebsbedingte Beendigungskündigungen aus. Die Betroffenen stellte sie – einschließlich des Klägers – ab dem 01.01.2023 unwiderruflich frei. 53 Arbeitnehmer arbeiteten als Teil eines Aufräum- und Abwicklungsteams weiter, von denen die Beklagte zwar 13 Arbeitnehmern ebenfalls zum 31.03.2023, den verbliebenen 40 jedoch mit der Folge eines zweiten Beendigungstermins erst zum 30.06.2023 kündigte. 

Das LAG Düsseldorf bestätigte die Unwirksamkeit der Kündigung. Die durchgeführte Sozialauswahl sei methodisch fehlerhaft, da die Beklagte die erforderlichen Vergleichsgruppen unzutreffend allein anhand der ursprünglichen Tätigkeit definiert habe. Stattdessen hätten die Vergleichsgruppen anhand der in der Abwicklungsphase durchzuführenden Aufräum- und Abwicklungstätigkeiten gebildet werden müssen. Entscheidend sei, welche Arbeitnehmer für diese Tätigkeiten prinzipiell geeignet gewesen wären.  Wird ein Betrieb geschlossen und die Geschäftstätigkeit zum Stichtag eingestellt, bedingt dies in der Praxis häufig nachlaufende Aufräum- und Abwicklungsarbeiten. Für einige wenige Arbeitnehmer resultiert hieraus eine Einsatzmöglichkeit auch nach dem Stichtag und damit insgesamt ein nur etappenweiser Abbau von Arbeitsplätzen.

In diesem Fall verlangt eine rechts- und insbesondere prozesssichere Sozialauswahl das Folgende:   

Die in der Aufräum- und Abwicklungsphase anfallenden Tätigkeiten bilden den Bezugspunkt der Sozialauswahl. Arbeitgeber müssen vorab definieren, welche Aufgaben mit welcher Dauer in der Abwicklungsphase anfallen und welche personellen Anforderungsprofile hierfür erforderlich sind. Der Arbeitgeber muss dies in einem späteren Kündigungsschutzprozess substantiiert vortragen können.

Erst im Anschluss erfolgt die zweistufige Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, anhand derer der Arbeitgeber konkret ermitteln muss, welche Arbeitnehmer aufgrund der größten sozialen Schutzbedürftigkeit am längsten – wenn auch (nur noch) befristet – in der Abwicklungsphase beschäftigt bleiben müssen.

Hierfür sind nach den allgemeinen Grundsätzen Vergleichsgruppen zu bilden. Einzubeziehen sind diejenigen Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Kriterien, d. h. nach Arbeitsvertrag und ausgeübter Tätigkeit, horizontal miteinander vergleichbar sind. Sodann ist innerhalb der Vergleichsgruppe die eigentliche Sozialauswahl anhand der in § 1 Abs. 3 KSchG statuierten Kriterien, also Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung, durchzuführen. Ausnahmen für Leistungsträger nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind möglich, aber belastbar zu begründen.

Dr. Johannes Kaesbach

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1.11 Grundsatz der Chancengleichheit – Unwirksamkeit einer Betriebsratswahl wegen Wahlwerbung über WhatsApp

Bei Betriebsratswahlen gilt der ungeschriebene Grundsatz der Chancengleichheit. Dieser kann verletzt sein, wenn ein Wahlbewerber Ressourcen verwendet, die ihm aufgrund seiner Stellung im Unternehmen oder einem Amt, nicht aber jedem Wahlbewerber gleichermaßen zur Verfügung stehen. Dies hat das LAG Köln mit Beschluss vom 06.10.2023 – 9 TaBV 14/23 entschieden und eine Betriebsratswahl für unwirksam erklärt.

Die Beteiligten streiten über die Anfechtung einer turnusgemäßen Betriebsratswahl. Der Wahlvorstandsvorsitzende war Vorsitzender des bisherigen Betriebsrats und darüber hinaus bei der Arbeitgeberin als Disponent und Schichtplaner eingesetzt. Er kandidierte als Listenführer der Vorschlagsliste 2 für die Betriebsratswahl. Am Vortag der Wahl schickte er eine WhatsApp-Nachricht mit Wahlwerbung in eine Gruppe, der ca. 80 % der Arbeitnehmer angehörten. Die Telefonnummern für seine Nachricht soll der Wahlvorstandsvorsitzende aufgrund seiner Stellung als Disponent und seinem Amt als Betriebsratsvorsitzender erlangt haben.

Das LAG Köln hat die Wahl für unwirksam erklärt. Indem der Wahlvorstandsvorsitzende in der Nachricht für seine Liste geworben habe, habe er gegen den ungeschriebenen Grundsatz der Chancengleichheit verstoßen. Nach diesem sollen die Wahlbewerber gleiche Möglichkeiten im Wahlkampf haben und damit auch die gleichen Chancen im Werben um Wählerstimmen. Der Grundsatz der Chancengleichheit diene der Integrität einer demokratischen Wahl und seine Verletzung sei geeignet, eine Wahlanfechtung zu rechtfertigen. Zwar sei Wahlwerbung grundsätzlich verfassungsrechtlich geschützt und daher zulässig,  da den anderen Bewerbern jedoch nicht dasselbe Mittel zur Wahlwerbung zur Verfügung gestanden habe, habe der Betriebsratsvorsitzende gegen den Grundsatz der Chancengleichheit verstoßen. Weder habe er den anderen Wahlbewerbern die Liste mit Telefonnummern zur Verfügung gestellt, noch hätten die anderen Wahlbewerber Zugang zu der WhatsApp-Gruppe oder zu den Telefonnummern. Aufgrund der zeitlichen Nähe zur Betriebsratswahl hätten sie die Kontaktdaten der Gruppenmitglieder auch nicht anderweitig in Erfahrung bringen können. Da dieser Verstoß auch dazu geeignet gewesen sei, das Wahlergebnis zu beeinflussen, sei die Betriebsratswahl unwirksam und die Durchführung von Neuwahlen erforderlich.

Um eine Wahlanfechtung und damit kostspielige Neuwahlen zu vermeiden, sollten Arbeitgeber sicherstellen, dass Amtsinhaber die ihnen zur Verfügung stehenden Ressourcen nicht ausnutzen, um Wahlwerbung zu betreiben. Weiter sollte sichergestellt werden, dass nur Kommunikationskanäle genutzt werden, die allen Wahlbewerbern offenstehen. Dies gilt besonders für Nachrichten über Messenger-Dienste, bei denen die rechtliche Tragweite der Nachricht oft nicht auf den ersten Blick erkennbar ist. Auch Nachrichten in Messenger-Diensten sind als Wahlwerbung zu bewerten und müssen sich an den gleichen Voraussetzungen messen lassen wie Plakate oder sonstige Maßnahmen der Wahlwerbung. Nur wenn jeder Wahlbewerber die gleichen Möglichkeiten im Wahlkampf und im Wahlverfahren und damit die gleiche Chance im Wettbewerb um die Wählerstimmen hat, ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit ausgeschlossen.

Anja Dombrowsky

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2. Neue Gesetzgebung

2.1 Kurzzeitige Beschäftigung von ausländischem Personal möglich

Am 01.03.2024 ist die zweite Stufe des neuen Fachkräfteeinwanderungsgesetzes in Kraft getreten. Diese ermöglicht eine sog. kurzzeitige kontingentierte Beschäftigung und bietet damit Arbeitgebern die Möglichkeit, für Engpässe in Spitzenzeiten, etwa im Hotel- und Gaststättengewerbe oder an Flughäfen, ausländische Arbeitnehmer für bis zu acht Monate einzustellen.

Der Arbeitgeber rekrutiert und wirbt in einem solchen Fall neue Arbeitskräfte aus dem Ausland selbst an und beantragt bei der Bundesagentur für Arbeit eine entsprechende Arbeitserlaubnis oder eine Vorabzustimmung zu einem Aufenthaltstitel. Voraussetzungen für die Erteilung der Arbeitserlaubnis sind u.a. eine inländische Beschäftigung von mindestens 30 Stunden pro Woche, die Bindung des Betriebs an einen Tarifvertrag und eine Vergütung zu den geltenden tariflichen Bestimmungen, sowie die Übernahme der Reisekosten durch den Betrieb. Eine Berufsausbildung oder ein Studium der Arbeitskraft aus dem Ausland sind nicht erforderlich.

Die neu in Kraft getretene Regelung sieht ferner ein jährliches Kontingent vor, welches die Bundesagentur für Arbeit festsetzt. Diese hat für 2024 ein Kontingent von 25.000 Zustimmungen für alle Branchen bestimmt. Davon ausgenommen sind Erntehelfer in der Landwirtschaft.

Isabel Hexel

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2.2 Was lange währt, wird nicht immer gut: Plattformarbeitsrichtlinie auf der Zielgeraden

Am 11.03.2024 haben die 25 Arbeitsministerinnen und –minister der Mitgliedstaaten im Rat der EU einem Kompromissvorschlag zur Plattformarbeitsrichtlinie gegen die Stimmen der beiden bevölkerungsreichsten Mitgliedstaaten Deutschland und Frankreich zugestimmt.

Digitale Plattformen sind mittlerweile fester Bestandteil unseres Alltags. Über Apps der Plattformanbieter werden Kunden verschiedene Dienstleistungen angeboten, die durch Plattformarbeiter entweder ortsgebunden (z. B. Liefer- oder Reinigungsdienste) oder remote (z. B. Datenbearbeitung oder Prompting) erbracht werden. Die auf den Arbeitsplattformen eingesetzten Algorithmen sind dabei in der Lage, die Durchführung der Aufträge zu steuern und zu kontrollieren. Die Plattformarbeitsrichtlinie soll dazu beitragen, in der Plattformarbeit vorkommende Scheinselbständigkeit zu bekämpfen und Arbeitsbedingungen zu verbessern. Bereits im Dezember 2021 legte die EU-Kommission den Entwurf einer Plattformarbeitsrichtlinie vor. Kernelement war eine gesetzliche Vermutungsregelung, wonach ein Arbeitsverhältnis zwischen Plattformarbeiter und Arbeitsplattform vorliegen sollte, wenn die digitale Arbeitsplattform Kontrolle und Steuerung über die Arbeitsleistung des Plattformarbeiters ausübt. Plattformarbeiter sollten mithilfe einer „2-aus-5“-Regel anhand eines Kriterienkatalogs das Vorliegen dieser Voraussetzungen darlegen können.

In dem Kompromissvorschlag wurden die Vermutungsregelung und der Kriterienkatalog nunmehr gestrichen. Stattdessen sollen die Mitgliedstaaten nach Art. 5 Abs. 2 des Richtlinienentwurfs nationale Regelungen einführen, die eine widerlegbare gesetzliche Vermutung des Arbeitsverhältnisses normieren. Möchte die Arbeitsplattform die gesetzliche Vermutung widerlegen, so obliegt ihr die volle Darlegungs- und Beweislast, dass das Vertragsverhältnis mit dem Plattformarbeiter nach den in den Mitgliedstaaten geltenden Vorschriften kein Arbeitsverhältnis ist.

Die Richtlinie soll zudem die Transparenz bei der Nutzung von Algorithmen durch digitale Arbeitsplattformen erhöhen. Dazu erhalten Plattformarbeiter umfassende Informationsrechte gegenüber den Arbeitsplattformen (Art. 9). Entscheidungen automatisierter Systeme sind der Letztverantwortlichkeit eines Menschen unterworfen (Art. 10). Insbesondere müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass Plattformarbeiter das Recht haben, von der Arbeitsplattform unverzüglich eine Erklärung für jede von einem automatisierten Entscheidungssystem getroffene oder unterstützte Entscheidung zu erhalten (Art. 11).

Soweit das EU-Parlament – erwartungsgemäß – dem Kompromissvorschlag zustimmt, kann die Plattformarbeitsrichtlinie noch in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden. Die Mitgliedstaaten haben dann zwei Jahre Zeit, die Regelungen in nationales Recht umzusetzen. Folge des Kompromissvorschlags wird ein Flickenteppich nationaler Regelungen sein, der zu neuer Rechtsunsicherheit führt. In Deutschland hatte man um die Jahrtausendwende bereits schlechte Erfahrungen mit einer Vermutungsregelung gesammelt. Nach § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. wurde das Vorliegen eines sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses vermutet, wenn drei von fünf Merkmalen vorlagen. Die Regelung wurde aber schnell wieder abgeschafft, da sie sich aufgrund des hohen Ermittlungsaufwands der zuständigen Sozialversicherungsträger in der Praxis nicht bewährte. Es bleibt daher zu wünschen, dass die Bundesregierung bei der Umsetzung der Plattformarbeitsrichtlinie die Praktikabilität einer solchen Vermutungsregelung im Auge behält.

Marko Vraetz

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2.3 Legal Tech Tool “Fremdpersonal Compliance Check” - Update

Das BSG hat im Sommer 2023 drei Grundsatzentscheidungen zur Frage der Sozialversicherungspflicht von alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführern einer Ein-Personen-Kapitalgesellschaft gefällt. Nunmehr steht endgültig fest, dass allein durch die Gründung einer Ein-Personen-Kapitalgesellschaft eine sozialversicherungsrechtliche abhängige Beschäftigung deren Gesellschafter-Geschäftsführers zum Auftraggeber nicht vermieden werden kann. Entscheidend sind auch in solchen Konstellationen die allgemeinen Abgrenzungskriterien, die im Rahmen einer Gesamtschau zu bewerten sind. Das bedeutet, dass auch der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Personen-Gesellschaft (z. B. GmbH, UG), der den zwischen den juristischen Personen geschlossenen Dienstleistungs- oder Werkvertrag beim Auftraggeber tatsächlich in Person erfüllt, abhängig Beschäftigter des Auftraggebers sein kann. Dies gilt nach der im Sozialversicherungsrecht geltenden Eingliederungstheorie z. B. dann, wenn die Dienstleistung fremdbestimmt ist, d. h. der Auftragnehmer in die betrieblichen Abläufe integriert ist und mit dem Stammpersonal Hand in Hand zusammenarbeitet und zwar selbst dann, wenn der Auftragnehmer ansonsten weitestgehend eigenverantwortlich arbeitet.

Wir unterstützen unsere Mandanten seit Jahren sehr erfolgreich bei der Vertragsgestaltung, beim konkreten Einsatz, aber auch bei der Aufarbeitung der Einsätze von Freelancern. Wir haben dazu das Legal Tech Tool „Fremdpersonal Compliance Check“ entwickelt, welches unseren Mandanten einen ersten eigenen Risiko-Check beim Einsatz von Fremdpersonal ermöglicht. Anlässlich der dargestellten neuen Entscheidungen des BSG haben wir das Legal Tech Tool aktualisiert. Gerne stellen wir Ihnen einen Zugang zu diesem System zur Verfügung und unterstützen Sie, sollten Sie dazu Beratungsbedarf haben.

Isabel Hexel, Jörn Kuhn

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3. Fokus – Arbeitsrecht - LIVE

Arbeitnehmermobilität – rechtliche Herausforderungen bei Mobilitätsprozessen

Die internationale Arbeitnehmermobilität, insbesondere innerhalb von Konzernen, ist zu einer stark verbreiteten Praxis geworden. Sie nimmt immer unterschiedlichere Formen an: Ob nun Führungskräfte der Muttergesellschaft die Funktionen in einer Tochtergesellschaft im Ausland übernehmen sollen oder ganze Teams an andere Unternehmen des Konzerns geschickt werden. Nicht zuletzt erfreut sich auch das Thema „Workation“ einer anhaltend großen Beliebtheit bei Mitarbeitenden und dient Unternehmen auch als Werbemaßnahme im Kampf um die wenigen Fachkräfte.

Die zunehmende Mobilität und das Thema „Business Immigration“ werfen zahlreiche arbeits-, aufenthalts-, aber auch sozialversicherungsrechtliche Fragen auf. Unsere Kollegen Alexandra Groth und Marko Vraetz geben am 15.05.2024, um 12:00 Uhr, im Fokus Arbeitsrecht – LIVE  einen Überblick über die aktuellen Themen und beantworten Ihre Fragen.

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