Fernabnahme: So gehen Maschinen trotz Corona in Betrieb

Maschinenbau-Unternehmen mit Kunden in der ganzen Welt stehen wegen der Covid-19 Krise vor den gleichen Problemen: Corona hat wichtige Projekte kurz vor der Fertigstellung ins Stocken gebracht. Entweder können Anlagen bei Kunden im Ausland nicht zu Ende montiert, nicht zur Inbetriebnahme bereitgestellt oder als bereits fertig installierte Anlagen nicht abgenommen werden, weil Mitarbeiter nicht ins Ausland reisen können. Auch bei der anschließenden Wartung waren häufig die eigenen Mitarbeiter eingesetzt. Vielfach bietet die Remote-Unterstützung einen alternativen Weg, um selbst „dabei“ zu sein und Anweisungen oder Erklärungen zu geben. Dies kann kombiniert werden mit lokaler Hilfe, wenn zum Beispiel die Inbetriebnahme durch den Kunden selbst oder vor Ort ansässige Dienstleister durchgeführt wird. Bei ihrer Mitwirkung aus der Ferne sollten Hersteller hierbei aber rechtliche Anforderungen beachten, von ergänzenden Vereinbarungen zur Inbetriebnahme im Vertrag bis hin zu arbeits-, wettbewerbs- und datenschutzrechtlichen Konsequenzen der Einbeziehung Dritter.

Worauf ist bei der Umsetzung zu achten?

1. Vertragsrecht

In den Projektverträgen ist regelmäßig die Abnahme unter Beteiligung beider Parteien vor Ort vereinbart. Will man davon abweichen, benötigt man eine spezielle Vereinbarung mit den Kunden. Zu achten ist dabei insbesondere auf Folgendes:  Aus rechtlicher Sicht ist die Abnahme die Erklärung des Kunden, die Leistung des Auftragnehmers als vertragsgerecht anzuerkennen (§ 640 Abs. 1 S. 1 BGB). Davon zu unterscheiden sind dieser Abnahmeerklärung vorgelagerte Prüfungen und Tests sowie die Inbetriebnahme, welche in der Regel vom Auftragnehmer als Teil seiner Werkleistungen durchzuführen sind. Der Auftragnehmer kann dem Kunden zwei Optionen anbieten:

• Verschiebung dieser Leistungen bis das Leistungshindernis entfällt. Der Auftragnehmer kann sich hierbei in vielen Fällen auf §§ 275 Abs. 1, 283 S. 1 BGB (vorübergehende Unmöglichkeit) bzw. § 313 Abs. 1 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) berufen; wobei die Einzelheiten rechtlich umstritten sind. Dies hat für den Kunden den Nachteil, dass die Inbetriebnahme und Abnahme sich verschiebt und der Auftragnehmer muss auf die dafür vereinbarten Zahlungen warten.
• Daher kann es für beide Seiten attraktiv sein zu vereinbaren, dass die Leistungen des Auftragnehmers im Hinblick auf Prüfungen und Tests sowie die Inbetriebnahme entfallen und ersetzt werden durch eine als Dienstleistung („time and material“) zu erbringende Remote-Unterstützung bei Prüfungen, Tests und Inbetriebnahme. Der Kunde mang zudem die Option haben, die Remote-Unterstützung durch von ihm parallel beauftragte lokale Dienstleister zu flankieren. Dadurch kann die Verzögerung bei Inbetriebnahme und Abnahme minimiert werden bei gleichzeitiger Reduzierung der Haftungs- und Gewährleistungsrisiken des Auftragnehmers.

2. Arbeitsrecht

Der Einsatz einer Fremdfirma oder eines Solo-Selbständigen (Contractor) zum Anlagenbau unterliegt auch im Ausland - insbesondere innerhalb der EU - den ähnlichen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Problematiken wie in Deutschland. Beim Einsatz einer Fremdfirma muss es sich um eine Tätigkeit auf Basis eines Werk- oder Dienstvertrages handeln. D.h., die Fremdfirma muss ihr eigenes Personal unter der Ausübung eigenen Weisungsrechts einsetzen. Ist dieses nicht der Fall, stehen hier Fragen der Arbeitnehmerüberlassung im Raum. Wird der Solo-Selbständige eingesetzt, muss auch hier eine Abgrenzung zur Scheinselbständigkeit gezogen werden. Stellt eine ausländische Behörde fest, dass ein Solo-Selbständiger tatsächlich als Arbeitnehmer zu betrachten ist, führt dieses zu weitreichend Problem. Insbesondere begründet in diesem Fall die Gesellschaft im Ausland eine steuerrechtlich relevante Betriebsstätte.

Außerhalb der EU ist die Betrachtung höchst unterschiedlich. Es gibt Länder, bei denen der Einsatz für Dritte – egal wie man es nach deutschem Recht beurteilen würde – schlicht als Contractor funktioniert. In anderen Ländern ist Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich verboten und strafbar, so dass die Gesellschaft von vornherein einen klaren Vertragstypus umsetzen muss.

3. IP Rechte und Know-how Schutz

Den Kunden oder Dritten müssen ggf. Unterlagen zur Verfügung gestellt werden oder Software übergeben werden, die im Fall eines Einsatzes durch eigene Mitarbeiter von A vor Ort das Unternehmen A nicht verlassen. Sofern dies erforderlich ist, ist zum einen an eine entsprechende Vereinbarung über Nutzungsrechte bzw. eine Lizenz zu denken. Zum anderen kann die Offenlegung geschützten internen Know-Hows erforderlich werden. Dann sind entsprechende Vertraulichkeitsvereinbarungen abzuschließen und tatsächliche Vorkehrungen zu treffen, um den Schutz des eigenen Know-hows nach dem GeschGehG nicht zu verlieren.

4. Wettbewerbsrecht

Aus Sicht des Wettbewerbs- und Kartellrechts ist darauf zu achten, wem welche Art von Informationen zur Verfügung gestellt werden. Insbesondere dann, wenn man in dieser Ausnahmesituation mit Wettbewerbern im Ausland kooperieren möchte oder muss, ist daran zu denken, dass bereits der Austausch von wettbewerblich relevanten Informationen kartellrechtlich bedenklich und untersagt sein kann. Wettbewerblich sensibel sind neben Preisen in der Regel auch alle nicht öffentlich zugänglichen Unternehmensdaten, insb. Kundendaten, produktspezifische Anwendungsdaten oder Produktionsvolumina. Viele Kartellbehörden bewerten notwendige Kooperationen zwischen Wettbewerbern während der Corona-Krise zwar wohlwollender als sonst. Ein kartellrechtlicher Freibrief ist damit jedoch nicht verbunden und entbehrt nicht der Prüfung des Einzefalls.   

5. Datenschutzrecht

Anders als bei einem Treffen vor Ort hinterlässt die digitale Kommunikation Spuren. Insbesondere, wenn zu Beweiszwecken die vorgenommenen Maßnahmen und Abläufe gespeichert werden sollen, etwa als Videoaufnahme, sind in größerem Umfang personenbezogene Daten betroffen. Dafür müssen die grundlegenden Anforderungen der DSGVO beachtet werden (insbesondere die Festlegung der Rechtsgrundlage (etwa das berechtigte Unternehmensinteresse), die Information bzw. Transparenz, Festlegung von Speicher- und Löschfristen, ausreichende technisch-organisatorische Maßnahmen wie Verschlüsselung, und ggf. Vereinbarungen über den Transfer personenbezogener Daten in Drittländer).

6. Exportkontrollrecht

Im Bereich der Exportkontrolle kann eine andere Bewertung erforderlich sein, wenn für die Fertigstellung bzw. Abnahme durch Dritte technische Unterlagen wie Zeichnungen etc. oder bestimmte Softwarebestandteile nun an den im Ausland ansässigen Kunden oder Dritte  im Ausland übergeben werden müssen und nicht mehr nur vom eigenen Mitarbeiter im Inland benutzt werden. Auch der Aspekt der genehmigungspflichtigen technischen Unterstützung im Fall von remote erbrachten Serviceleistungen oder der Unterrichtung von Dritten im Ausland muss im Blick behalten werden. Sollte US-Technologie involviert sein, muss geklärt werden, ob das der Nutzung der US-Technologie zugrundeliegende TAA auch den Fall der Übermittlung an die betreffenden Empfänger abdeckt.

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