Der Gemeinschaftsbetrieb – Neues vom Bundesarbeitsgericht

Der Gemeinschaftsbetrieb hat seit der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in 2017 ein ‚Revival‘ erlebt. Häufig wird er als mögliche Alternative zur restriktiven Arbeitnehmerüberlassung angeführt. Mit einer aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2022 (AZ: 9 AZR 337/21) ist hierzu klargestellt, dass die Beschäftigung im Gemeinschaftsbetrieb keine Arbeitnehmerüberlassung ist. Daneben ist der Gemeinschaftsbetrieb in Kündigungsschutzverfahren ein Dauerbrenner, wenn es Klägern darum geht, die Sozialauswahl anzuzweifeln oder Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten aufzuzeigen.

Anlässlich aktueller Entscheidungen in den letzten Monaten werden im nachfolgenden Q&A Schwerpunkte im Hinblick auf die Errichtung, Durchführung und Auflösung eines Gemeinschaftsbetriebs sowie die Vorteile und unternehmerische Gestaltungsoptionen aufgezeigt.

Der Gemeinschaftsbetrieb

Ein Gemeinschaftsbetrieb bzw. gemeinsamer Betrieb nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zeichnet sich dadurch aus, dass zwei oder mehr Unternehmen – üblicherweise auf Grundlage einer ausdrücklichen Führungsvereinbarung – einen einheitlichen Leitungsapparat in personellen und sozialen Angelegenheiten errichten, der einen unternehmensübergreifenden Einsatz von Mitarbeitenden und Betriebsmitteln zwecks Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke koordiniert. Der unternehmensübergreifende Einsatz von Mitarbeitenden im Gemeinschaftsbetrieb hat zur Folge, dass die Arbeitsverhältnisse der eingesetzten Mitarbeitenden nicht nur durch die Entscheidungen ihres jeweiligen Vertragsarbeitgebers, sondern auch von dem oder den weiteren am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen berührt werden.

Die Unternehmensgrenzen überschreitende Wirkung betrifft dabei nicht nur Mitarbeitende, sondern auch Betriebsräte auf verschiedene Weise und ist wiederkehrender Gast arbeitsgerichtlicher Auseinandersetzungen. Dies gilt unabhängig von der turnusmäßigen Durchführung von Betriebsratswahlen und kann, wie eine jüngere Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen verdeutlicht (Beschluss vom 04.04.2022 – 16 TaBV 135/21), bereits die rechtssichere Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs betreffen. Das erkennende Gericht hob erneut die überragende Bedeutung eines wechselseitigen Personal- und Betriebsmitteleinsatz für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs hervor.

Gemeinschaftsbetrieb - Wichtige Fragen

1. Genügt eine tatsächliche Zusammenarbeit zwischen Unternehmen zur Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs?

Alleine die tatsächliche Zusammenarbeit zweier oder mehrerer Unternehmen genügt noch nicht zur Begründung eines Gemeinschaftsbetriebs i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Vielmehr ist der Abschluss einer Führungsvereinbarung über die einheitliche Organisation und Leitung eines Betriebs erforderlich. Der Abschluss einer schriftlichen Führungsvereinbarung ist nicht zwingend. Vielmehr genügt bereits die einheitliche Ausübung der Arbeitgeberfunktionen im personellen und sozialen Bereich. Die nur formale Ausübung von Arbeitgeberbefugnissen durch den jeweiligen Vertragsarbeitgeber steht dem nicht entgegen.

In der Praxis kommt es gerade in Konzernkonstellationen häufig zur Frage, ob Servicegesellschaften, denen zentrale Bereiche wie HR und Finanzen zugeordnet sind, mit operativen Gesellschaften einen Gemeinschaftsbetrieb bilden. In der Regel ist dies aber gerade nicht gewollt und Overhead-Dienstleistungen werden über konzerninterne Serviceverträge bezogen.

2. Stellt die Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs eine Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung dar?

Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden Mitarbeitende des Verleihers dem Entleiher überlassen, so dass dieser die Leiharbeitnehmer in seiner Betriebsorganisation und unter seinem Weisungsrecht einsetzen kann. Es geht also ausschließlich darum, Personal zur Verfügung zu stellen. Ein Gemeinschaftsbetrieb geht, wie aufgezeigt, deutlich darüber hinaus. Das BAG hat die vorstehende Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Gemeinschaftsbetrieb jüngst bestätigt und mit einer instruktiven und praxistauglichen Ausführung wie folgt zugespitzt auf den Punkt gebracht: „Arbeitnehmerüberlassung und Gemeinschaftsbetrieb schließen einander aus.“ (BAG, Urteil vom 24.05.2022 – 9 AZR 337/21).

Darüber hinaus hat das BAG in derselben Entscheidung die Bedeutung eines gemeinsamen Betriebsrats gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG in einem Gemeinschaftsbetrieb konkretisiert. Wie bislang ist die Errichtung eines gemeinsamen Betriebsrats entsprechend des Gesetzeswortlauts gem. § 1 Abs. 1 Satz. 2 BetrVG kennzeichnend für einen Gemeinschaftsbetrieb. Umgekehrt ist ein Gemeinschaftsbetrieb jedoch nicht zwangsläufig zu verneinen und eine Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen, wenn in einem Betrieb auf tarifvertraglicher Grundlage mehrere Betriebsräte bestehen, die die Beteiligungsrechte aufgeteilt gegenüber mehreren in dem Betrieb als Vertragsarbeitgeber handelnden Unternehmen wahrnehmen. Um die Vorteile eines Gemeinschaftsbetriebs rechtssicher und ohne böses Erwachen nutzen zu können, sollten Unternehmen diese Feinheiten stets im Zuge der Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs bei ihrer Planung berücksichtigen.

Denkbar ist die Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs gerade für Unternehmen, die im Rahmen eines Joint-Ventures längerfristig zusammenarbeiten möchten, beispielsweise durch Zusammenführung verschiedener Know-how-Träger, um neue Technologien zu entwickeln. Aber auch für solche Unternehmen, die Cross-Functional-Teams etablieren, um Rollen mit Mitarbeitenden verschiedener Qualifikationen von mehreren Arbeitgebern zu besetzen, ist der Gemeinschaftsbetrieb eine vorteilhafte Umsetzungsmöglichkeit. Insbesondere in der Projektentwicklung ist dies häufig Thema.

Die Kooperation innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebs führt dazu, dass diese zeitlich nicht beschränkt ist, wohingegen die Überlassung von Leiharbeitnehmern für maximal 18 Monate zulässig ist (§ 1 Abs. 1b AÜG). Gleichzeitig profitieren die Unternehmen von der gemeinsamen Nutzung von Arbeitsmitteln und Büroräumlichkeiten, sodass die Führung eines Gemeinschaftsbetriebs zu Kostenersparnissen führen kann.

Ob die Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs im Einzelfall vorteilhafter als die Arbeitnehmerüberlassung ist, kommt – wie so häufig – auf den Einzelfall an. Für die Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs spricht vor allem die Vermeidung des haftungsträchtigen Risikos, dass sich unternehmensübergreifende Zusammenarbeiten und Kooperationen als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung herausstellen.

3. Was gilt für die betriebliche Mitbestimmung im Gemeinschaftsbetrieb?

Auch in einem Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen kann ein Betriebsrat gewählt werden. Bestehen vor der Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes bereits ein oder mehrere lokale Betriebsräte bei den betroffenen Betrieben, entfallen bestehende Betriebsratsmandate, wenn die Errichtung des Gemeinschaftsbetriebs zu einem Verlust der Betriebsidentität führt. In diesen Fällen gewährleistet § 21a Abs. 2 BetrVG, dass im Rahmen eines Übergangsmandats für den gesamten Gemeinschaftsbetrieb Neuwahlen eingeleitet werden. Die Bestimmung der Betriebsidentität ist im Detail umstritten und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Die Repräsentation von Betriebsratsmitgliedern des Gemeinschaftsbetriebs in den beteiligten Unternehmen erfolgt durch Entsendung von Mitgliedern in Gesamt- und Konzernbetriebsräte. Das BAG hat in diesem Zusammenhang in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 01.06.2022 – 7 ABR 41/20) die bislang offene Frage geklärt, ob der Betriebsrat eines Gemeinschaftsbetriebes auch unternehmensfremde Mitarbeitende in den Gesamtbetriebsrat eines beteiligten Unternehmens entsenden kann. Dies ist nach Auffassung des BAG zulässig. Der Betriebsrat eines Gemeinschaftsbetriebes ist nicht verpflichtet, jeweils nur unternehmensangehörige Betriebsratsmitglieder in den Gesamtbetriebsrat der Trägerunternehmen zu entsenden. Gleiches gilt für den Fall der Entsendung von Vertretern eines Gemeinschaftsbetriebsrats in einen Konzernbetriebsrat.

4. Gelten die vor der Errichtung des Gemeinschaftsbetriebs abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen fort?

In welchen Fällen Betriebsvereinbarungen im Falle der Zusammenlegung mehrerer Betriebe zu einem Gemeinschaftsbetrieb fortgelten und für welche Mitarbeitenden diese Anwendung finden, ist gesetzlich nicht geregelt und auch durch die Rechtsprechung nicht umfassend geklärt. Grundsätzlich gelten Betriebsvereinbarungen nach der Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs fort, sofern die bisher bestehende Betriebsidentität gewahrt wird, d. h. die ursprüngliche organisatorische Einheit als betriebsverfassungsrechtlicher Bezugspunkt muss fortbestehen. Geht die Betriebsidentität durch die Errichtung eines Gemeinschaftsbetriebs verloren, was regelmäßig der Fall sein dürfte, so wird häufig bisher bestehenden Betriebsvereinbarungen der Anwendungsbereich entzogen.

Virulent wird eine Fortgeltung von Betriebs-, Gesamtbetriebs- und Konzernbetriebsvereinbarungen, wenn der ursprüngliche Betrieb als abgrenzbare Organisationseinheit, bspw. als Betriebsteil, fortbesteht, die Betriebsvereinbarung sich auf bestimmte Mitarbeitende bezieht und die Fortgeltung infolge der neuen Leitungsstruktur sowie eines neuen Arbeitsablaufs noch sinnvoll möglich ist. Ob eine Fortgeltung sinnvoll möglich ist, richtet sich nach dem Regelungsgehalt der Betriebsvereinbarung. So ist eine Betriebsvereinbarung, deren Fortgeltung zu unterschiedlichen Arbeitszeitregelungen für Mitarbeitende des Gemeinschaftsbetriebs führen würde, regelmäßig aus organisatorischen Gründen nicht mehr umsetzbar.

Im Falle der Begründung eines Gemeinschaftsbetriebes durch Eingliederung gilt folgendes: Die für den aufnehmenden Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen gelten unstreitig kollektivrechtlich fort. Ob diese Betriebsvereinbarungen für die Mitarbeitenden des eingegliederten Betriebes gelten, hängt davon ab, ob die betreffende Betriebsvereinbarung alleine die Eingliederung in den entsprechenden Betrieb voraussetzt (z. B. Fragen der Ordnung im Betrieb) oder auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem jeweiligen Unternehmen abstellt (z. B. Betriebsvereinbarung zur Vergütung oder betrieblichen Altersversorgung). Im letzteren Fall scheidet eine Anwendung auf neu eingegliederte Mitarbeitende aus, da solche Betriebsvereinbarungen nur solche Unternehmen binden können, die die Betriebsvereinbarung abgeschlossen haben.

Unternehmen, die beabsichtigen, einen Gemeinschaftsbetrieb zu errichten sollten bereits im Planungsstadium eine Bestandsaufnahme der gegenwärtigen Betriebsvereinbarungen durchführen. Auf diese Weise kann der Gemeinschaftsbetrieb von Beginn an organisatorisch effizient gesteuert und zeit- und kostenintensive Auseinandersetzungen mit Betriebsräten und Mitarbeitenden vermieden werden.

5. Ist in einem Gemeinschaftsbetrieb ein Wirtschaftsausschuss zu bilden?

Ob ein Wirtschaftsausschuss zu bilden ist, beurteilt sich grundsätzlich unternehmensbezogen und nicht (gemeinschafts-)betriebsbezogen. Ein Wirtschaftsausschuss ist in Unternehmen „mit in der Regel mehr als einhundert ständig beschäftigten Arbeitnehmern“ zu bilden, in denen ein Betriebsrat existiert. Beschäftigt also nur eines der am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen mehr als 100 Mitarbeitende, so ist auch nur in diesem Unternehmen ein Wirtschaftsausschuss zu bilden.

Differenziert fällt die Beurteilung aus, wenn zwei Unternehmen, die für sich jeweils nicht regelmäßig mehr als 100 Mitarbeitende beschäftigen und einen Gemeinschaftsbetrieb mit insgesamt mehr als 100 Mitarbeitende bilden.

Vor der Reform des BetrVG war nach der BAG-Rechtsprechung ausnahmsweise für den Gemeinschaftsbetrieb ein Wirtschaftsausschuss zu bilden, der gegenüber beiden Unternehmen des Gemeinschaftsbetriebs Kompetenzen des BetrVG wahrnehmen konnte. Eine höchstrichterliche Entscheidung des BAG unter Berücksichtigung der Reform des BetrVG steht allerdings noch aus.

6. Wie wirkt sich die Führung eines Gemeinschaftsbetriebs auf die Ermittlung von Schwellenwerte im Rahmen des Kündigungsschutzes aus?

Der Schwellenwert des § 23 KSchG hinsichtlich des Geltungsbereichs des KSchG ist unternehmensübergreifend zu bestimmen, so dass alle Mitarbeitende der am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen berücksichtigt werden müssen.

Gleiches gilt auch bei der Frage, ob eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG zu erstatten ist. Bei der Ermittlung der nach § 17 KSchG vorzunehmenden Entlassungen ist auf die Anzahl der insgesamt im Gemeinschaftsbetrieb zu entlassenden Mitarbeitenden in Relation zu der Anzahl der regelmäßig von allen Unternehmen im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Mitarbeitenden abzustellen.

7. Was gilt für Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und bei der Durchführung einer Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen?

Grundsätzlich sind Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten unternehmensweit vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung zu prüfen. Im Falle eines Gemeinschaftsbetriebs erstreckt sich die potenzielle Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf den gemeinschaftlich geführten Betrieb als ganzen und darüber hinaus auf andere Betriebe des Vertragsarbeitgebers – nicht aber auf andere Betriebe des am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten weiteren Unternehmens.

Im Falle einer betriebsbedingten Kündigung erstreckt sich eine etwaig durchzuführende Sozialauswahl auf alle vergleichbaren Mitarbeitenden des Gemeinschaftsbetriebs und erfolgt ebenfalls unternehmensübergreifend. Der kündigende Arbeitgeber darf die Sozialauswahl nicht auf Mitarbeitende des Gemeinschaftsbetriebs beschränken, die in einem Arbeitsverhältnis zu ihm stehen. Im Falle der Notwendigkeit des Ausspruchs einer Vielzahl betriebsbedingter Kündigung in einem Gemeinschaftsbetrieb sollten Unternehmen die vorherige Beendigung des Gemeinschaftsbetriebs als Option in Betracht ziehen.

8. Gilt der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz unternehmensübergreifend?

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wurde früher auf den Betrieb beschränkt. Er erstreckt sich nach heutiger Rechtsprechung des BAG grundsätzlich auf alle Betriebe eines Unternehmens.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet einen Arbeitgeber im Gemeinschaftsbetrieb nicht, die Arbeitsbedingungen eines anderen Vertragsarbeitgebers auf seine Mitarbeitenden auszudehnen. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz bindet nur den Vertragsarbeitgeber selbst.

9. Was ist bei der Auflösung eines Gemeinschaftsbetriebs zu beachten?

Ebenso wie bei der Errichtung gilt für die Beendigung des Gemeinschaftsbetriebs, dass eine Vereinbarung der beteiligten Unternehmen allein nicht ausreichend ist. Vielmehr ist der gemeinsame Leitungsapparat des Gemeinschaftsbetriebs in personellen und sozialen Angelegenheiten aufzulösen. Wird die unternehmerische Zusammenarbeit ohne einheitliche Leitung fortgeführt, besteht das Risiko einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. 

Fazit

Auch wenn sich aus der Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes komplexe Rechtsfragen ergeben können, stellt die Kooperation mit einem oder mehreren Unternehmen eine Flexibilisierungsmöglichkeit dar. Diese kann insbesondere im Hinblick auf den unternehmensübergreifenden Personaleinsatz und dem damit einhergehenden Rückgriff auf Ressourcen und Know-how lohnenswert sein. Darüber hinaus bietet die Gestaltung als Gemeinschaftsbetrieb weitere Vorteile wie beispielsweise die gemeinschaftliche Nutzung von Betriebs- und Arbeitsmitteln, wodurch die Finanzen geschont werden können.

Ob und inwiefern die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs vorteilhaft für ein Unternehmen ist oder ob ein bereits bestehender Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst werden soll, bedarf grundsätzlich einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalles.

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