Lohnfortzahlung und Entgeltrisiko in Zeiten von Corona

Gegen Personen, die nachweislich mit dem Coronavirus infiziert oder krankheits- bzw. ansteckungsverdächtig sind, kann eine behördlich angeordnete Quarantäne nach §§ 28 Abs. 1 S. 1, 30 Abs. 1 S. 2 IfSG (die sog. Absonderung) oder ein berufliches Tätigkeitsverbot nach § 31 IfSG verhängt werden.

In der betrieblichen Praxis kommt es aufgrund der starken Auslastung der Gesundheitsämter oftmals schon vor einer solchen behördlichen Anordnung entweder zu Arbeitsunfähigkeiten oder Freistellungen der Arbeitnehmer, um wegen des bestehenden Verdachts einer Infizierung das Infektionsrisiko zu minimieren.

In welchen Fällen schuldet der Arbeitgeber nun aber Entgeltfortzahlung? Und unter welchen Voraussetzungen stehen dem Arbeitnehmer Entschädigungsansprüche nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) zu? Anhand typischer Fallkonstellationen – unter Einbeziehung der Thematik der Reiserückkehrer – finden Sie im Folgenden Antworten auf diese Fragen.

1. Nachgewiesene Infektion des Arbeitnehmers mit SARS-CoV-2

Für den Fall, dass der Arbeitnehmer positiv auf das Coronavirus getestet wurde, gilt es zunächst, zwischen einer symptomlosen und einer symptomatischen Infektion zu differenzieren.

(a) Symptomlose Infektion mit SARS-CoV-2 

• Gemäß den Hinweisen und Erläuterungen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung zur Krankschreibung im Zusammenhang mit dem Coronaviurs darf einer positiv getesteten Person, die allerdings keine Symptome zeigt, vom behandelnden Arzt keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt werden.
• Dies zugrunde gelegt, kann der symptomlos erkrankte Arbeitnehmer die von § 5 EFZG aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllen, sodass ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall aus § 3 EFZG ausscheidet.
• Vielmehr wird das zuständige Gesundheitsamt eine behördliche Absonderung anordnen. Kann der Arbeitnehmer seine Arbeit vom Homeoffice aus während der Absonderung weiter erbringen, schuldet der Arbeitgeber auch weiterhin den Lohn. Es kommt zu keinem Verdienstausfall und dem Arbeitnehmer steht keine Entschädigungsleistung nach dem IfSG zu. Ist die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers dagegen nicht Homeoffice-fähig, kann er die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit nicht erbringen. In diesem Fall gilt: „Ohne Arbeit kein Lohn“, d. h. der Arbeitgeber schuldet keine Lohnzahlung. Stattdessen steht dem symptomlos erkrankten Arbeitnehmer ein vom Arbeitgeber auszuzahlender Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG zu.
• Nicht selten kommt es in diesen Fällen gleichwohl in der Praxis zur Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch bevor das positive Testergebnis vorliegt bzw. die zuständige Behörde die Quarantäne bzw. das Tätigkeitsverbot anordnet. In diesem Fall wäre der Arbeitgeber aufgrund der ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Lohnfortzahlung nach § 3 EFZG verpflichtet, obwohl mangels Symptome trotz Infektion mit dem Coronavirus keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Für diese Konstellationen ist das Verhältnis zwischen der Lohnfortzahlungspflicht gem. § 3 EFZG und der Entschädigungspflicht nach § 56 IfSG bisher noch nicht geklärt.
• Da die Entschädigungsleistung nach dem IfSG allerdings einen „Verdienstausfall“ tatbestandlich voraussetzt, der bei einer Lohnfortzahlung nach § 3 EFZG nicht gegeben ist, wird teilweise auf die Subsidiarität des Entschädigungsanspruchs nach dem IfSG geschlossen. Welcher „Topf“ am Ende belastet wird, würde somit allein davon abhängen, wann zeitlich die behördliche Absonderungsanordnung erfolgt. Wird somit die Absonderung vor dem Arztbesuch angeordnet, hätte der Arbeitnehmer einen Entschädigungsanspruch nach dem IfSG. Erfolgt die behördliche Anordnung dagegen gleichzeitig oder nach Erteilung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, ginge der Lohnfortzahlungsanspruch nach § 3 EFZG vor. Höchst vorsorglich würden wir bis zu einer finalen Klärung dieser Anspruchskonkurrenz empfehlen, eine Entschädigung nach § 56 IfSG innerhalb der Antragsfrist zu beantragen.

(b) Symptomatische Infektion 

• Weist der später positiv getestete Arbeitnehmer Symptome einer SARS-CoV-2-Infektion auf, stellt sich erneut die Frage, ob der Arbeitnehmer bis zur Abklärung der Infektion seine Arbeit von zu Hause aus erledigen kann (Stichwort: Homeoffice-Fähigkeit der geschuldeten Tätigkeit) oder ob die Symptome bereits so erheblich sind, dass er arbeitsunfähig ist und vom behandelnden Arzt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt bekommen hat.
• Kann der Arbeitnehmer bis zum positiven Testergebnis weiter von zu Hause aus arbeiten, erhält er seinen Lohn unverändert fort. Ein Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG scheidet mangels Verdienstausfalls aus.
• Mit Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schuldet der Arbeitgeber Lohnfortzahlung nach § 3 EFZG.
• Wird gegenüber dem symptomatischen Arbeitnehmer vom Gesundheitsamt eine Quarantäne oder ein Tätigkeitsverbot angeordnet, konkurriert der Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG ggf. mit dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Insoweit verweisen wir auf unsere Ausführungen unter 1 (a).

2. Freistellung des Arbeitnehmers ohne bestätigte SARS-CoV-2-Infektion und ohne behördliche Anordnung einer Quarantäne / eines Tätigkeitsverbots

• Relevant ist auch die Frage nach dem Schicksal des Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers, der von seinem Arbeitgeber vorsorglich freigestellt wird – etwa, weil er Kontakt zu einer nachweislich infizierten Person hatte – ohne dass er selbst nachweislich infiziert ist oder eine behördliche Quarantäne gegen ihn angeordnet wurde.
• Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers aus § 611a, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB und Art. 1, 2 Abs. 1 GG entfällt, wenn ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers entgegensteht, das beispielsweise vorliegt, wenn die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verlangt, dass er seine Belegschaft vor Gesundheitsgefahren schützt. So liegt es im Fall des begründeten Verdachts einer Infektion mit dem Coronavirus.
• Sofern sich der Arbeitgeber aus Präventionsgründen – ohne Vorliegen einer entsprechenden behördlichen Anordnung nach §§ 29 ff. IfSG – dazu entscheidet, den Infektionsverdächtigen Arbeitnehmer freizustellen, bleibt er während dieser Freistellung zur Vergütungszahlung verpflichtet.

3. Behördlich angeordnete Quarantäne bzw. Tätigkeitsverbot

(a) Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, seine Tätigkeit im Homeoffice auszuüben.

• Zeigt der Arbeitnehmer, gegen den die Quarantäne angeordnet wurde, keine Symptome, die auf eine Infektion mit SARS-CoV-2hinweisen, ist davon auszugehen, dass er arbeitsfähig ist.
• Sofern die Möglichkeit besteht, die Tätigkeit während der Quarantäne auch außerhalb des Betriebs im Homeoffice auszuüben, weil die Eigenart der Tätigkeit dem nicht entgegensteht und entweder alle erforderlichen Arbeitsmittel vorhanden sind oder kontaktlos zur Verfügung gestellt werden können, besteht auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf die vertragsgemäße Vergütung.

(b) ​​​​​Der Arbeitnehmer hat nicht die Möglichkeit, seine Tätigkeit im Homeoffice auszuüben.

Sollte die Tätigkeit nicht im Homeoffice ausgeübt werden können, wird die Arbeitsleistung regelmäßig aufgrund ihres Fixschuldcharakters nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, womit grundsätzlich nach § 326 Abs. 1 BGB auch der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers entfällt, sofern dieser nicht durch etwaige Lohnfortzahlungsansprüche aufrechterhalten wird. In Betracht kommen dabei Ansprüche aus § 616 BGB und aus § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG).

(i) Anspruch aus § 616 BGB

• Der Anspruch aus § 616 BGB geht dem Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG nach Auffassung des BGH vor, sodass der Arbeitgeber solange keine Erstattung nach dem IfSG beantragen kann, wie § 616 BGB greift.
• § 616 BGB ist abdingbar; es sollten stets der jeweilige Arbeits- bzw. Tarifvertrag und etwaige Betriebsvereinbarungen dahingehend in den Blick genommen werden.
• Ob bei der Vornahme einer Maßnahme auf Grundlage des IfSG aufgrund des in der Person des Arbeitnehmers begründeten Gefahrenverdachts ein personenbedingtes subjektives Leistungshindernis im Sinne des § 616 BGB anzunehmen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Der BGH hat dies in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem BSeuchG angenommen, sodass davon auszugehen ist, dass das persönliche Leistungshindernis auch für die in einem Corona-Verdächtigen begründete Gefahr bejaht werden wird. Kein Anwendungsfall des § 616 BGB dürfte dagegen vorliegen, wenn der Betrieb des Arbeitgebers als Ganzes aufgrund behördlicher Anordnung geschlossen wird. Denn in diesem Fall liegt kein individuell in der Person liegendes Leistungshindernis i. S. v. § 616 BGB vor, sondern u. E. ein objektives Leistungshindernis, so dass der Anspruch nach § 616 BGB ausgeschlossen ist.
• Findet § 616 BGB im Einzelfall Anwendung, ist bisher noch nicht abschließend geklärt, ob die Quarantäne, die in der Regel für 14 Tage angeordnet werden wird, noch eine von § 616 BGB vorausgesetzte verhältnismäßige nicht unerhebliche Zeit darstellt. Ein Zeitraum von fünf Tagen, wie es in früherer Rechtsprechung vertreten wurde, erscheint in der aktuellen Pandemie-Situation als zu kurz bemessen. In der Beratungspraxis wird derzeit ein Zeitraum von bis zu zehn Tagen als eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ im Sinne des § 616 BGB angesehen.
• Das vom Arbeitgeber auszufüllende Formular für die Entschädigung nach § 56 IfSG enthält einen Punkt, bei dem der Arbeitgeber angeben muss, ob der Arbeitnehmer einen Lohnfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB hat. Das soll – abgesehen von den Fällen, in denen dieser wirksam abbedungen wurde – nach dem Verständnis der Behörden grundsätzlich der Fall sein. Somit wird in der Praxis zumindest von Seiten der Behörden davon ausgegangen, dass ein Lohnfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 616 BGB besteht und der Antrag des Arbeitgebers auf Erstattung der Entschädigungsleistung nach § 56 IfSG ganz oder teilweise abgelehnt werden dürfte.

(ii) Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1 S. 1 IfSG

• Sollte der Arbeitnehmer keine vorrangigen Ansprüche auf Lohnfortzahlung haben, besteht im Fall der Anordnung einer Absonderung oder eines Tätigkeitsverbots grundsätzlich ein Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG.
• Gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 IfSG bemisst sich diese Entschädigung nach dem Verdienstausfall, der nach § 56 Abs. 3 S. 1 IfSG wiederum das Netto-Arbeitsentgelt umfasst.
• Die Entschädigung in Höhe des Verdienstausfalls wird nach § 56 Abs. 2 S. 2 IfSG für die ersten sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Erfüllung der Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs gewährt; ab der siebten Woche besteht nur noch ein Anspruch auf Entschädigung in Höhe des Krankengeldes nach § 47 Abs. 1 SGB V.
• Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer gemäß § 56 Abs. 5 IfSG die Entschädigung für höchstens sechs Wochen auszahlen und eine entsprechende Erstattung bei der Behörde binnen 12 Monaten beantragen.
• Ab der siebten Woche ist der Entschädigungsanspruch unmittelbar von der zuständigen Behörde des entschädigungspflichtigen Landes zu begleichen.

(iii) Was gilt bei Arbeitnehmern, die aus einem Risikogebiet zurückkehren?

(I) ​​Reise in ein bei Antritt der Reise bereits als Risikogebiet eingestuftes Gebiet:

• Sowohl der Lohnfortzahlungsanspruch aus § 616 BGB als auch der Anspruch auf Entschädigung nach § 56 IfSG setzen voraus, dass den Betroffenen kein Verschulden trifft.
• Nach § 56 Abs. 1 S. 3 IfSG entfällt der Entschädigungsanspruch, wenn der Betroffene ein Tätigkeitsverbot oder eine Absonderung – also eine Quarantäne – hätte vermeiden können. Dies erfasst Fälle, in denen dem Betroffenen ein „Verschulden gegen sich selbst“ vorzuwerfen ist.
• Der Fortzahlungsanspruch aus § 616 BGB setzt ebenfalls voraus, dass den Arbeitnehmer kein Verschulden trifft, was bei einem groben Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen zu erwartende Verhalten, dessen Folge auf den Arbeitgeber abzuwälzen unbillig wäre, anzunehmen ist.
• Sofern es keinen triftigen Grund dafür gegeben hat, stellen Reisen in Risikogebiete, die schon vor Antritt der Reise als solche eingestuft waren, u. E. ein solches Verschulden dar, sodass der Arbeitnehmer weder einen Anspruch auf Lohnfortzahlung aus § 616 BGB noch auf eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG hat. Auch schuldet der Arbeitgeber keinen Lohn, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Quarantäneanordnung seiner geschuldeten Tätigkeit nicht nachkommen kann.

(II) Reise in ein zuvor nicht als Risikogebiet eingestuftes Gebiet

• Arbeitnehmern, die in ein Gebiet reisen, das bei Antritt der Reise noch nicht als Risikogebiet eingestuft war und erst während ihres Aufenthalts als solches eingestuft wird, dürfte kein Verschulden gegen sich selbst bzw. kein grober Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen zu erwartende Verhalten vorzuwerfen sein.
• In solchen Fällen bestehen daher Ansprüche aus § 616 BGB oder § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG.
• Sollte ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG bestehen, kann der Arbeitgeber die Erstattung bei der zuständigen Behörde beantragen.

Zurück zur Übersicht