Kartellrecht 4.0 – Auswirkungen der Digitalisierung auf die Kartellrechts-Compliance

Die Nutzung von Software, die es Unternehmen unter anderem ermöglicht, die Preise im Netz zu verfolgen und die eigenen Preise auf Basis der beobachteten Preise (automatisch) anzupassen, ist mittlerweile weit
verbreitet. Diese Entwicklung beobachten Kartellbehörden rund um den Globus mit Argusaugen. Denn die digitale Transparenz im Netz wirft neue Fragen bezüglich wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen auf – und stellt damit auch die kartellrechtliche Compliance von Unternehmen zunehmend vor neue Herausforderungen. Unternehmen sollten sich daher über das „Kartellrecht 4.0“ informiert halten und den dynamischen Denkprozess in diesem Bereich genau verfolgen.

Mit einer Preissoftware können z.B. Abweichungen der Händler von „empfohlenen“ Verkaufspreisen binnen kürzester Zeit entdeckt und vom Hersteller „abgemahnt“ werden – in vielen Jurisdiktionen verwirklicht
dieses Verhalten bereits den Tatbestand der verbotenen vertikalen Preisbindung. Durch die Verfügbarkeit von Preisinformationen in Echtzeit kann es aber auch zu einer automatisierten Preiskoordination zwischen Wettbewerbern kommen. Je nach Marktbedingungen, Nutzung und Verbreitung einer Preissoftware, befürchten Kartellbehörden daher wettbewerblich bedenkliche Auswirkungen.

Doch wann ist das der Fall? Hier sind mehrere Szenarien vorstellbar: Neben dem klassischen (digitalen) Kartell, in dem Preisalgorithmen als Instrument verwendet werden, um Preisabsprachen umzusetzen, kann es beispielsweise zu hub-and-spoke-Konstellationen kommen. Nutzen Wettbewerber dieselbe Plattform oder das Softwareprogramm desselben Anbieters (Hub), kann die Interaktion zwischen den Nutzern (Spokes) über die gemeinsame Software oder Plattform zu einem Kartellrechtsverstoß führen. Als ein bislang kaum beachteter Graubereich erweisen sich Szenarien im M2M (machine to machine) Bereich und die Nutzung von self-learning algorithms.

Das digitale Kartell

Dient die Software als Mittel zur Umsetzung einer verbotenen Absprache, ist der Fall klar: Es macht keinen Unterschied, ob Wettbewerber ihre Preise „klassisch“ beim gemeinsamen Abendessen untereinander
absprechen oder bewusst mittels einer Software überwachen und umsetzen – es handelt sich in beiden Fällen um verbotene Kartellvereinbarungen.

Unproblematisch konnte daher das US Department of Justice einen Rechtsverstoß im sogenannten „Poster-Kartell“ ahnden. Hier hatten sich mehrere Händler über die Preise für ihre Produkte, die über die Handelsplattform Amazon Marketplace verkauft werden sollten, abgestimmt und die Einhaltung des vereinbarten Preisniveaus im weiteren Zeitverlauf durch die entsprechende Programmierung einer Preisanpassungssoftware überwacht.

Vorsicht bei Verwendung derselben Software/Plattform (hub-and-spoke-Szenario)

Weniger eindeutig, aus Compliance-Sicht aber nicht minder risikobehaftet, sind Konstellationen, in denen Unternehmen (Spokes) dieselbe Software eines Drittanbieters (Hub) nutzen und in diesem Zuge denselben Preisalgorithmen unterliegen, oder über eine gemeinsam genutzte Plattform Zugang zu wettbewerblich sensiblen Daten von Wettbewerbern erhalten. Im Unterschied zum Digital-Kartell wird die Software oder Plattform hier zwar nicht unbedingt bewusst für kartellrechtswidrige Absprachen eingesetzt. Gleichwohl kann sie zu einer (Preis)Transparenz oder sogar Preisanpassung unter den Beteiligten führen, die negative Effekte auf den Wettbewerb haben kann.

Wegweisend in diesem Bereich ist das vom EuGH am 21. Januar 2016 ergangene „Eturas“-Urteil. Mehrere Reisebüros hatten gemeinsam eine Cloud-basierte Buchungssoftware genutzt. Der Administrator der Software verschickte an alle Software-Nutzer eine elektronische Mitteilung darüber, dass eine Rabattobergrenze von 3 % im System hinterlegt worden sei. Höhere Preisnachlässe wären zwar weiterhin möglich gewesen, hätten allerdings individuell durch die Reisebüros im System festgelegt werden müssen. Die meisten der angeschlossenen Reisebüros hielten aber die systemseitig festgelegte Rabattobergrenze für angemessen und bewarben in der Folgezeit daher auch einheitliche Preisnachlässe von 3 %. Der EuGH entschied, dass die vorbehaltlose Nutzung der systemseitig angepassten Rabattobergrenzen einem stillschweigend eingegangenen illegalen Preiskartell gleichkomme. Um hierfür nicht haftbar gemacht zu werden, hätten die Unternehmen die Änderung gegenüber dem Systemadministrator ausdrücklich beanstanden oder nachweisbar darlegen müssen, dass Sie systematisch auch weiterhin Preisnachlässe oberhalb der systemseitig festgesetzten Rabattobergrenze gewähren.

Vor diesem Hintergrund sollten Unternehmen, die (Preis)Software oder Plattformen von Drittanbietern verwenden, ein waches Auge auf mögliche (unbewusste) systemseitig initiierte Interaktionen oder Abstimmungen mit Wettbewerbern haben. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen bekannt ist, dass eine bestimmte Software oder Plattform in der eigenen Branche weit verbreitet ist.
 

„When computers collude“ – Kartellverstöße im M2M-Bereich?

Werden Preisalgorithmen mit der Intention programmiert, eine (Preis-) Abstimmung mit anderen Wettbewerben herbeizuführen oder zu erleichtern, wird man dies als klassisches Preiskartell bewerten müssen. Denn hier steht der Mensch als Initiator des Kartells klar im Vordergrund.

Wie aber sind Konstellationen zu beurteilen, in denen allein die Nutzung einer (Preis-) Software zu einer (Preis-) Koordination zwischen Wettbewerbern führt, ohne dass dies von den Unternehmen oder Programmierern beabsichtigt war oder ihnen bekannt ist. Wie sind Fälle zu bewerten, in denen einself-learning algorithm ohne menschliches Zutun die Kontrolle übernimmt und im Rahmen seines Selbstlernprozesses zu dem Ergebnis gelangt, die beste Strategie zur Gewinnmaximierung sei die Preiskoordination mit Wettbewerbern? Kann ein Unternehmen für eine computergesteuerte, wettbewerbsbeschränkende Abstimmung ohne menschliche oder menschlich initiierte Kontaktaufnahme zwischen Wettbewerbern überhaupt verantwortlich gemacht werden?

Nach den derzeit geltenden Grundsätzen können Unternehmen nur für das kartellrechtswidrige Verhalten ihrer (leitenden) Mitarbeiter haftbar gemacht werden. In Zukunft könnte es aber darauf hinauslaufen, dass Unternehmen auch für das „Verhalten“ der von ihnen genutzten Software kartellrechtlich in die Pflicht genommen werden. Das jedenfalls indizieren jüngste Äußerungen der EU-Kommissarin für Wettbewerb, Magrethe Vestager, auf der 18. Internationalen Kartellkonferenz des Bundeskartellamts:

"What businesses can – and must – do is to ensure antitrust compliance by design. That means pricing algorithms need to be built in a way that doesn't allow them to collude.”

“And businesses also need to know that when they decide to use an automated system, they will be held responsible for what it does. So they had better know how that system works.“

Unternehmen könnten in Zukunft also dafür Sorge tragen müssen, dass ihre Algorithmen so programmiert sind, dass ein Austausch wettbewerblich sensibler Informationen oder gar eine (automatische) Preisabstimmung mit Wettbewerbern ausgeschlossen oder jedenfalls erschwert ist – quasi ein Compliance-Programm für Softwareanwendungen. Kommt es trotzdem zu einer (computergesteuerten) Abstimmung zwischen Wettbewerbern, könnten Unternehmen die Konsequenzen für das kartellrechtswidrige „Verhalten“ ihrer Maschinen tragen müssen. Das mag aus heutiger Sicht noch ein Science-Fiction-Szenario darstellen. Aber die technologische Entwicklung schreitet rasant voran: Vor zwanzig Jahren hat schließlich auch noch keiner daran geglaubt, dass computergesteuerte Kühlschränke die Bestellung für den nächsten Einkauf vornehmen oder elektronische Sprachassistenten den aktuell laufenden Radiotitel benennen können.

Schöne neue Welt!